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Licencia de Maternidad y Paternidad, MinProtección Social imparte instrucciones

Posted By gvallejo On abril 10, 2012 @ 12:00 am In Derecho Laboral | 8 Comments

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Tras las diversas interpretaciones que han hecho las EPS en el país sobre la Ley 1468 de 2011, la cual modificó el artículo 236 del C.S.T. sobre el reconocimiento y pago de la Licencia de Maternidad y Paternidad, los Ministerios de Salud y de Trabajo, acaban de expedir la Circular Conjunta 013 de 2012 la cual dan instructivos sobre su interpretación.

La Circular Externa Conjunta 13 de 2012 es expedida conjuntamente por el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y Protección Social. Es menester aclarar, que dicha circular no es vinculante, es un instructivo de interpretación, pues no puede la Ley 1468 de 2011 interpretarse más allá del sentido propio de la misma ley y sobre todo, desde la óptica de la Constitución Nacional, que protege por encima de todos los derechos, los derechos del niño, primer beneficiario de las licencias remuneradas de sus padres, pues incluso, en caso de morir la madre, el pago de las semanas remuneradas se causan, pues dicho dinero es para el sostenimiento inicial del neonato.

Lo anterior, es importante resaltarlo pues el Instructivo de los Ministerios, sigue siendo muy genérico y no aborda muchos más casos que se presentan frente a la reclamación de la Licencia de Maternidad y Paternidad, por ejemplo, no dice cuándo debería hacerlo, que la Ley 755 de 2002 que trataba lo referente a la Licencia de Paternidad “Ley María”, es una norma inaplicable.

Trascribimos entonces la Circular Conjunta 13 de 2012

Ministerio de Salud y Protección Social

Ministerio del Trabajo

CIRCULAR EXTERNA CONJUNTA NÚMERO 000013 DE 2012
(marzo 28)

Para: ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, ENTIDADES OBLIGADAS A COMPENSAR Y ADMINISTRADOR FIDUCIARIO DE LOS RECURSOS DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA – FOSYGA

De: MINISTRA DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTRO DEL TRABAJO

Referencia INSTRUCCIONES PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY 1468 DE 2011 – RECONOCIMIENTO DE LAS LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA-FOSYGA

Fecha: 28 de marzo de 2012

Los Ministerios de Salud y Protección Social y del Trabajo, el primero de ellos, en ejercicio de las competencias y como responsable de la formulación de la política y pro­yectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social acorde con lo estatuido por el Decreto Ley 4107 de 2011 y el segundo, como ente encargado de formular y dirigir la política en materia de trabajo y empleo, se permiten impartir las directrices que se señalan a continuación para la aplicación de la Ley 1468 de 2011, en virtud de la cual, se modifica­ron los artículos 236, 239, 57 y 58 del Código Sustantivo del Trabajo y el reconocimiento económico de las licencias de maternidad y paternidad, así:

1. Consideraciones Generales

a) Aplicación de las reglas jurídicas establecidas en la Ley 1468 de 2011

En consideración a que el hecho generador de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad lo constituye el parto, las nuevas reglas jurídicas contenidas en la Ley 1468 de 2011, se aplicarán para los partos acaecidos a partir de la entrada en vigencia de la precitada ley, esto es, del 30 de junio de 2011, fecha de publicación en el Diario Oficial número 48116.

Para los casos de las licencias de maternidad con fecha de inicio entre el 30 de junio y el 7 de julio de 2011 y que como consecuencia de la entrada en vigencia y aplicación de las nuevas previsiones contenidas en la Ley 1468 de 2011, la madre cotizante no disfrutó del descanso preparto obligatorio (1 semana), dicho término deberá ser concedido en el posparto inmediato para una licencia total de 14 semanas con todas las consideraciones adicionales de que trata la precitada ley.

De otro lado, en cuanto al numeral 3° del artículo 236 del Código Sustantivo del Tra­bajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, dispone que para efectos de la licencia de las 14 semanas en la época del parto, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico en el que conste su estado de embarazo y la indicación tanto del día probable del parto como del día desde el cual debe empezar la licencia, el hecho de que el certificado no haya sido expedido oportunamente por el médico tratante, en ningún caso conllevará la pérdida del derecho a esta prestación.

b) Inicio de la licencia

La licencia iniciará desde el día que la madre gestante empiece efectivamente a disfrutar del descanso preparto (hasta 14 días antes del parto) y se extenderá hasta completar el tiempo total de la misma, con todas las consideraciones adicionales de que trata la Ley 1468 de 2011. En la determinación del tiempo de descanso preparto, prevalecerá el criterio médico, siendo de imperiosa observancia el goce de la semana anterior a la fecha probable del parto.

c. Reconocimiento de la licencia de maternidad en caso de aborto o parto prema­turo no viable

Si durante el tiempo de descanso preparto se presenta un aborto o parto prematuro no viable, el reconocimiento de la licencia se hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo.

De acuerdo con el precitado contexto, la madre gestante que se encuentre disfrutando el total de semanas por concepto de licencia de maternidad preparto (de 7 a 14 días) y sufra un aborto o parto prematuro no viable, tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad, así: En primer lugar, por la licencia de maternidad preparto y en segundo lugar, por el período que haya determinado el médico tratante según los términos del artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, las EPS y EOC deberán realizar el cobro de estas licencias ante el FOSYGA de forma separada, en los términos señalados anteriormente.

d. Licencia para la madre o padre adoptante

Teniendo en cuenta que el numeral 4° del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, señala que las provisiones y garantías establecidas en el capítulo de que trata dicha norma para la madre biológica se harán extensivas en los mismos términos y en cuanto fuera procedente para la madre adoptante o el padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente, en este último caso, se le reconocerá la licencia de maternidad y no procederá el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad a que refiere el parágrafo primero del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011.

Para efectos de la autorización y reconocimiento de la licencia a la madre o padre adop­tante, la fecha del parto se asimilará a la de la entrega oficial del menor que se adopta, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, modificatorio del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

En los casos de adopción de más un menor, la madre o padre adoptante podrá acceder al beneficio de las dos (2) semanas adicionales a que refiere el numeral 5° del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011 (parto múltiple), situación en la cual se entenderá que la entrega oficial de los menores se efectúa el mismo día.

2. Directrices para el reconocimiento de la licencia de maternidad y paternidad en consideración a la situación particular del parto y otras eventualidades

a. Parto prematuro

En las licencias de maternidad para las madres de niños prematuros a que se refiere el numeral 5° del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, para efectos del reconocimiento de la licencia se tendrá como fecha gestacional la fecha de parto y de nacimiento a término la fecha probable del mismo.

La licencia por parto prematuro se reconocerá cuando el menor haya nacido antes de completar las 37 semanas de gestación, información que deberá ser validada por las co­rrespondientes EPS o EOC

b. Parto múltiple

La licencia de maternidad para las madres con parto múltiple se ampliará en dos (2) semanas más, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, siempre y cuando los niños hayan nacido vivos.

c) Licencia al padre por fallecimiento de la madre

La licencia de que trata el numeral 6° del artículo 236 del Código Sustantivo del Tra­bajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, deberá ser reconocida en los siguientes términos:

a) Se hará por la EPS o EOC a la que se encuentre afiliado el padre del menor, recono­cimiento que se efectuará con el Ingreso Base de Cotización con que este venga efectuando las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y por el tiempo que falte de la licencia otorgada a la madre cotizante fallecida.

b) El padre deberá acreditar su condición con la presentación del registro civil de na­cimiento del menor.

c) Para efecto del trámite de esta prestación económica, la EPS o EOC a la que se encontraba afiliada la madre fallecida, deberá expedir al padre del menor una certifi­cación en la que consten los datos de la afiliación y de la autorización de la licencia de maternidad.

d) La EPS o EOC a la que se encontraba afiliada la madre del menor, deberá registrar la novedad de su fallecimiento de forma inmediata en la Base de Datos Única de Afiliados.

e) Independientemente de que el padre del menor se encuentre afiliado a la misma o a otra EPS o EOC, deberá acreditar la condición de fallecimiento de la madre del menor para el trámite de la referida prestación económica, adjuntando la certificación expedida por la EPS o EOC a la que se encontraba afiliada la madre del menor y el certificado de defunción correspondiente.

El reconocimiento de esta licencia podrá darse desde la fecha de nacimiento del menor o con posterioridad a esta. En todo caso, dicho reconocimiento no excluye el beneficio del padre de disfrutar de la licencia remunerada de paternidad, de que trata el parágrafo 1° del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1468 de 2011.

En razón a que el numeral 6° del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modi­ficado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, al regular lo correspondiente a la licencia del padre en caso de fallecimiento de la madre del menor lo hizo partiendo de la base de que este efectúa cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo así como aludió a “empleador del padre del niño” no habrá lugar al reconocimiento de esta licencia respecto de un padre beneficiario o no cotizante a dicho Sistema. Tampoco habrá lugar a su reconocimiento para el evento en que fallezcan tanto la madre como el hijo.

Para el caso en que la madre fallezca, se haya concedido la licencia al padre y, sin em­bargo, el menor fallezca con posterioridad, el reconocimiento de la licencia se efectuará hasta a fecha de fallecimiento del menor.

En el evento que la madre gestante haya hecho uso del descanso preparto (de 7 a 14 días) y fallezca en el momento del parto, la EPS o EOC, reconocerá la prestación económica por tal término al empleador aportante de la madre cotizante fallecida.

d) Paternidad

Los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dependientes e inde­pendientes, de conformidad con lo estatuido en el parágrafo 1° del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, tendrán derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad, para lo cual, el empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.

e) Periodos mínimos de cotización

En la validación de los periodos mínimos de cotización ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como requisito para acceder a la prestación económica de las licencias de maternidad y paternidad, se aplicarán los mismos términos contenidos en la normatividad vigente.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 28 de marzo de 2012.

La Ministra de Salud y Protección Social,
Beatriz Londoño Soto

El Ministro del Trabajo
Rafael Pardo Rueda.

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