Con la aplicación de lo establecido en el Decreto 782 de 1996, en combinación con lo que ahora estableció la Ley 1527 de 2012, la retención de IVA en compra de bienes no cambia pero sí la retención de IVA en pagos o causaciones por servicios.

A raíz de los cambios que el Artículo 13 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012 introdujo en materia de retención en la fuente sobre servicios prestados por personas naturales del régimen simplificado del IVA (entendiendo por “servicios” todo lo que sea honorarios, comisiones y servicios), es importante examinar los efectos que esa nueva normatividad también tiene en el cálculo de la retención de IVA asumida que muchos agentes de retención (cuando están en el régimen común) también tienen que calcular al comprar bienes o servicios gravados con IVA a ese tipo de personas naturales.

De acuerdo con esa norma, si la sumatoria acumulada de los servicios brutos causados o pagados durante un mismo mes a una persona del régimen simplificado del IVA no exceden de 100 UVT (actualmente 100 x 26.049= $2.604.900), en ese caso su retención en la fuente a titulo de renta es de cero pesos. Pero si exceden los 100 UVT y no sobrepasan los 300 UVT, entonces sufrirán retención a titulo de renta con las tarifas especiales de los rangos contenidos en la tabla incluida en la norma. Si durante el mes sobrepasan los 300 UVT, entonces se deben calcular sobre todos los pagos o causaciones del mes las tarifas tradicionales.

Una vez definido cuál tarifa de retención a título de renta se les aplicará, en ese caso su valor bruto se reduce en un 20% (para trabajar con una base de solamente el 80% del mismo) y adicionalmente se le restan los valores por aportes a salud, pensiones y ARP que demuestre que está realizando sobre esos pagos o causaciones que el agente de retención le está realizando.

Cálculo de la retención de IVA asumida

En el caso del cálculo de la retención de IVA asumida, desde hace tiempo el Decreto 782 de 1996 (modificado con el decreto 2224 de julio de 2004), ha establecido lo siguiente:

“ARTICULO 1°. Para efectos de la aplicación de la retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas, se tendrán en cuenta las mismas cuantías mínimas no sujetas a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por los conceptos de servicios y de otros ingresos tributarios, señaladas anualmente por el Gobierno Nacional.

En consecuencia, durante 1996 no se aplicará la retención en fuente a título de impuesto sobre las ventas respecto de pagos o abonos por prestación de servicios cuyo valor individual sea inferior a treinta mil pesos ($30.000.oo) (actualmente 4 UVT; ver tabla del artículo 868-1 del E.T.).

Tampoco se aplicará dicha retención sobre compra de bienes gravados, cuando los pagos o abonos en cuenta tengan una cuantía inferior a doscientos diez mil pesos ($210.000.oo). actualmente 27 UVT; ver tabla del artículo 868-1 del E.T.).

ARTICULO 2°.<Modificado por elDecreto 2224 de 13-07-2004>Para efectos de determinar la procedencia de la retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas a que se refiere el artículo 1º del presente Decreto, respecto del monto mínimo de los pagos o abonos en cuenta por concepto de prestación de servicios o compra de bienes gravados, se tendrán en cuenta las operaciones individualmente consideradas, sin que proceda la acumulación de operaciones, aún en el evento en que un mismo comprador realice varias compras a un mismo vendedor en una misma fecha.”

(Los subrayados son nuestros)

De acuerdo con esa norma de 1996, y en combinación con lo que ahora ha dicho el Artículo 13 de la Ley 1527 de 2012, tendríamos las siguientes conclusiones:

1. La retención de IVA asumida en compra de bienes al régimen simplificado no cambia en nada y se seguirá practicando solo cuando cada compra individualmente considerada (sin acumular las que se puedan hacerle en un mismo día al mismo vendedor) sea superior a 27 UVT (hoy día 27 x 26.049= $703.000).
2. La retención de IVA asumida en la prestación de servicios, sí se afectaría pues la Ley 1527 dispuso que todo tipo de “servicios” (honorarios, comisiones, servicios), solo sufren retención de renta si la acumulación de los mismos en un mismo mes supera los 100 UVT. Por tanto, si “100 UVT mensuales” son ahora la “base mínima” para hacer retención a título de renta, en ese caso también se volverían la “base mínima” para hacer retención de IVA. Pero cuando los pagos o causaciones mensuales sí se pasen de 100 UVT mensuales, se haría la retención de IVA asumida sobre todos los pagos o causaciones del mes.
3. Aunque la retención a título de renta con la tabla de la Ley 1527 se aplica solo sobre el 80% del pago e incluso disminuyendo la base con los aportes a seguridad social que esté realizando la persona natural, en todo caso para la retención de IVA asumida siempre se tomará en cuenta el valor bruto total de los pagos o causaciones (sin afectarlo ni siquiera con los aportes a seguridad social) pues la retención de IVA asumida es un mecanismo en el cual el comprador calcula teóricamente lo que hubiera sido el IVA que esa persona vendedora hubiera llegado a cobrar si estuviese en el régimen común (IVA que lo cobraría sobre el valor bruto del servicio que es el que corresponde al “hecho generador del IVA”), y luego de calculado ese IVA teórico le calcula un 50% del mismo. Por tanto, la disminución de la base con los aportes a seguridad social solo tiene aplicación para el cálculo de la retención de renta pues los fallos de la Corte y la doctrina de la DIAN han establecido que esos aportes son recursos “parafiscales” que no deben sufrir ningún tipo de impuesto y la retención de renta, a diferencia de la de IVA, no es asumida por el comprador sino que sí sería sufrida por el vendedor y es por eso que se les resta en la base sometida a retención.

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A través de los artículos 13 y 15 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012, con la cual se reguló el proceso de préstamos con libranza o descuento directo a los trabajadores dependientes o independientes, el Congreso aprobó derogar la norma contenida en el artículo 173 de la Ley 1450 de junio de 2011,  y fijó una nueva tabla que empezaría a aplicarse a ciertos trabajadores independientes y bajo nuevas condiciones.

Lo que se debe saber acerca de la aplicación de la nueva Retención en la Fuente para Independientes

1. La tabla es aplicable solo a quienes pertenecen al régimen simplificado o a quienes no pertenecen, por no estar obligados pero cuyos ingresos están dentro de los límites establecidos en la ley para los del régimen simplificado.
2. No se aplica a quienes tienen un ingreso bruto de 100 UVT  o menos y se calcula sobre el 80% de los valores pagados en el mes. (Ingresos del mes)
3. Tampoco se aplica cuando a quien pertenezca al régimen simplificado sus ingresos excedan los 300 UVT. (300 x $26.049)= $ 7.815.000
4. No es aplicable a quienes pertenezcan al régimen común.
5. Para quienes no aplica esta ley les seguirán reteniendo de acuerdo con las tarifas establecidas en las normas vigentes.
6. Se acaba la certificación de los ingresos que había que entregar al empleador según el Artículo 173 del Plan de Desarrollo.
7. La aplicación en la práctica conviene hacerla a partir del 1o de mayo de 2012, dadas las características de mensualidad de la retención en la fuente.
8. Cuando se cambie del régimen común al simplificado, las retenciones de acuerdo con esta tabla se aplicarán a partir de dicho mes, no siendo retroactiva.
9. Cuando un trabajador independiente percibe pagos superiores a 300 UVT, la tarifa que le corresponda se le aplica sobre el 100% a los ingresos depurados.
10. Tenga en cuenta que la tarifa a aplicar depende del valor bruto de los ingresos, no de la base de la retención.
11. El trabajo como independiente puede hacer con contratos firmados o no.
12. Los contratos que cubre la norma son los civiles, comerciales o administrativos, distintos de los laborales.
13. La tarifa a aplicar depende del valor del contrato cobrado a cada pagador.
14. Se debe solicitar al contratista el certificado de aportes al sistema de seguridad social.
15. Para aplicar la tabla se debe recordar la doble obligación de no recibir pagos superiores a 300 UVT y el de pertenecer al régimen simplificado, debiendo tener en el RUT la obligación 12 “Régimen Simplificado”.
16. En el caso de un no obligado a registrarse en el IVA (médico) deberá  indicar  ue “tiene las mismas características y topes de un responsable del IVA en el régimen simplificado”. (Si está en el régimen común se le aplicarán las tarifas normales).
17. Tener en cuenta que si el contratista es del régimen simplificado y en un mes recibe de un solo pagador ingresos brutos superiores a 300 UVT se le aplica la tarifa tradicional del servicio. (3.5%,4%,6%, 10% u 11%).
18. Ya no será necesario pedir la confesión de los ingresos que percibe.
19. La UVT del año 2012 es de $ 26.049.
20. Si el valor bruto del contrato es inferior a 26.049 X 100 = 2.605.000 la tarifa de Retención es cero (0)
21. Se llama sumatoria de pagos mensuales el monto bruto del contrato o contratos antes de depurarlos con aportes a seguridad social.
22. Conviene recordar que los que están en el régimen simplificado y a los cuales no se les hace retención no tienen obligación de declarar y no pueden solicitar devolución.
23. Los topes de si se pertenece o no al régimen simplificado deben revisarse al final de cada bimestre.

Normatividad

Artículo 13 de la Ley 1527 del 27 de Abril de 2012

Actualidad

Nueva tabla de retención en la fuente a independientes fue fijada en la Ley 1527 de abril 27 de 2012

Con esta nueva Ley, en la que se reguló la figura de libranzas de los trabajadores dependientes e independientes, se derogó la norma del Art. 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 y se ha fijado una nueva tabla para retención en la fuente que se aplicará solo a personas del régimen simplificado del  IVA y a los que sin prestar servicios gravados tengan los mismos topes de operaciones de los primeros.

¿Cómo se practican retenciones en la fuente a personas naturales con pequeñas empresas de la Ley 1429?

Debido a los vacíos de la Ley y del Decreto 4910, se podría decir que con solo abrir un pequeño negocio las personas naturales se salvarían de sufrir retenciones a título de renta o de ganancia ocasional, sobre todo tipo de ingreso que perciban.

¿Cómo queda el régimen simplificado del IVA para el 2012?

Son 8 los requisitos que se deben cumplir en su totalidad durante 2012 por parte de las personas naturales que pretendan operar bajo este régimen. Si tienen registrada una pequeña empresa de persona natural en Cámara de Comercio para obtener los beneficios de la Ley 1429, sí estarán obligados a llevar contabilidad. Además, según el Art. 13 de la Ley sobre Libranzas, los prestadores de servicios en este régimen que reciban pagos mensuales inferiores a 100 UVT no sufrirán retención en la fuente y si son pagos mensuales entre 100 y 300 UVT sufrirán una retención que puede ser menor a la tradicional.

Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensión y honorarios

Esta ley permite al trabajador garantizar con su salario, al pensionado con su pensión y al contratista con sus honorarios la adquisición de créditos, bienes y servicios de cualquier naturaleza. La norma tiene sus ventajas, pero puede ser demasiado peligrosa tanto para el trabajador como para el empleador.

Modelos y Formatos

[Liquidador] Modelo para cálculo de retención en la fuente a independientes con tabla de la Ley 1527 de 2012

En esta herramienta se ilustran los cálculos básicos que los agentes de retención tendrán que realizar cuando cada mes realicen pagos a las personas mencionadas en el Artículo 13 de la Ley 1527 de 2012 y les tengan que liquidar el impuesto con la tabla mencionada en esa norma.

Opinión

Cambios en leasing financiero y en retención a independientes – Gabriel Vásquez Tristancho

Mediante Ley 1527 del 27 de abril de 2012, en una norma que estableció el marco general para la libranza o descuento directo, se dictaron otras disposiciones que no tienen nada que ver con el tema principal y fueron los de revivir nuevamente el leasing financiero como leasing operativo para efectos fiscales y la modificación de la retención para algunos independientes [...]

Ley 1527 de 2012 – Aspectos Tributarios Ley de libranza – Eduard Benjumea Benjumea

Esta norma incluyó dos artículos con efectos tributarios, el artículo 13 y el 15. El primero de ellos se refiere por enésima vez a regular las retenciones en la fuente de los trabajadores independientes, mientras que la segunda, referida a las vigencias y derogatorias, tiene efectos en materia de leasing [...]

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Fuente: ¿Cómo se practican retenciones en la fuente a personas naturales con pequeñas empresas de la Ley 1429?

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Por los vacíos de la Ley y del Decreto 4910, se podría decir que con solo abrir un pequeño negocio las personas naturales se salvarían de sufrir retenciones a título de renta o de ganancia ocasional, sobre todo tipo de ingreso que perciban.

Luego de que fue expedido el Decreto 4910 de diciembre 26 de 2011, con el cual se reglamentaron los beneficios tributarios en materia del impuesto de renta que la Ley 1429 de 2010 le otorga a las nuevas pequeñas empresas (sean de persona natural o jurídica), quedó claro que las pequeñas empresas disfrutarán de las tarifas reducidas progresivas en el impuesto de renta, pero solo sobre sus rentas operacionales pues sobre las demás rentas ordinarias del año sí pagarán el impuesto de renta en forma plena desde el comienzo (ver Artículo 2 del Decreto).

Sin embargo, y sabiendo que las pequeñas empresas también disfrutan el beneficio de no sufrir retenciones en la fuente a título del impuesto de renta durante sus primeros 5 o 10 años (dependiendo del departamento en que se instalen), lo que no quedó claro es si ese beneficio se les aplica sobre cualquier ingreso que perciban o solo cuando perciban ingresos que correspondan a la actividad operacional del pequeño negocio.

En efecto, en el inciso tercero del Numeral 1 del Artículo 4 del Decreto 4910, únicamente se dijo lo siguiente sobre el beneficio de que las pequeñas empresas no deben sufrir retenciones en la fuente a título de renta:

“Para efectos del no sometimiento a retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta, las Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes deberán probar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de la Ley 1429 de 2010, mediante certificado suscrito por el representante legal de la empresa cuando esta corresponda a persona jurídica o por el contribuyente cuando corresponda a persona natural, en el que haga constar bajo la gravedad del juramento, que ostenta la calidad de beneficiario de la Ley 1429 de 2010 porque cumple todos los requisitos exigidos en la Ley y los reglamentos, anexando certificado de la cámara de comercio en el que se constate la fecha del inicio de su actividad económica empresarial conforme con el artículo 1° Ib. o sea, la fecha de inscripción en el Registro Mercantil o su renovación y/o certificado en el que conste la fecha de inscripción en el RUT.”

Dos interpretaciones

Como se ve, esa parte del decreto dejaría entender que no importa cuál sea el ingreso que perciba la pequeña empresa (si operacional, o no operacional, o incluso una rifa o lotería que es una ganancia ocasional), nunca sufrirían retenciones en la fuente durante esos primeros 5 ó 10 años de beneficio que les da la Ley (dependiendo del departamento en que se instalen).

Pero otra interpretación más equilibrada daría a entender que el beneficio de no sufrir retenciones se debería aplicar solo cuando perciban los ingresos operacionales propios de la pequeña empresa, pues sólo esas rentas operacionales son las que van a tributar con tarifas reducidas y si se les hicieran retenciones sobre tales partidas entonces al final del año podrían formarse saldos a favor que implicarían un desgaste innecesario para la DIAN por tenérselos que devolver.

Nos inclinamos por la segunda tesis. Pero la duda que aquí planteamos es muy importante de aclarar pues si pensamos en el caso específico de una persona natural que abre un pequeño negocio (que se lo puede incluso administrar cualquier otra persona), se acoge a los beneficios de la Ley 1429, pero al mismo tiempo percibe rentas por fuera de su pequeño negocio como salarios, intereses, dividendos,etc, entonces esta persona natural, si la primera interpretación es la correcta, le podría decir a todos sus agentes de retención (a los que le pagan los salarios, a los que le pagan los intereses, etc) que no le tienen que hacer retención pues él es dueño de una pequeña empresa.

Como se ve, si la primera tesis o interpretación que antes planteamos fuese la correcta, entonces muy fácil sería para muchas personas naturales librarse de sufrir retenciones en la fuente pues bastaría con abrir un pequeño negocio en Cámara de Comercio (con el cual tendrá ingresos mucho más pequeños que los que se gana por otros medios) pero ya con eso se ahorrará toda la retención que antes le venían haciendo sobre sus ingresos de todo tipo.

Esto por tanto será algo que convendrá que la DIAN lo aclare y todo por culpa de que ni la misma Ley ni el decreto reglamentario hicieron esta importante precisión.

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Fuente: Nueva tabla de retención en la fuente a independientes fue fijada en la Ley 1527 de abril 27 de 2012

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Con esta nueva Ley, en la que se reguló la figura de libranzas de los trabajadores dependientes e independientes, se ha  aprovechado para derogar la norma del Art. 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 y se ha fijado una nueva tabla para retención en la fuente que se aplicará solo a personas del régimen simplificado del  IVA y a los que sin prestar servicios gravados tengan los mismos topes de operaciones de los primeros.

A través de los artículos 13 y 15 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012, que entró en vigencia esa misma fecha y con la cual se reguló el proceso de préstamos con libranza o descuento directo a los trabajadores dependientes o independientes,  el Congreso aprobó derogar la norma contenida en el artículo 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 (que exigía aplicar la tabla de retención en la fuente para asalariados del artículo 383 del Estatuto a todo tipo de trabajador independiente con ingresos mensuales inferiores a 300 UVT provenientes de la ejecución de sus contratos de prestación de servicios),  y ha fijado una nueva tabla que empezaría a aplicarse solo a ciertos trabajadores independientes y bajo unas nuevas condiciones especiales.

(Nota: El texto de las normas contenidas ahora en la Ley 1527 habían sido aprobadas por el Congreso desde diciembre de 2011 pero por causa de la objeción presidencial que el gobierno le hiciera en el Diario oficial 48.324 de enero 26 de 2012 rechazando lo que inicialmente decía el texto aprobado sobre permitir que las cesantías respaldaran las deudas de los trabajadores, fue por eso que la norma se demoró en ser sancionada pues tuvo que regresar al Congreso y solo en marzo de 2012, cuando se iniciaron las nuevas sesiones ordinarias, el Congreso aceptó las objeciones presidenciales y se volvió a hacer todo el trámite respectivo; las normas sobre retención incluidas en esta Ley sí podrían tener unidad de materia con el tema principal de la Ley pues si el trabajador independiente sufre menos retención en la fuente podrá salir a endedudarse más en la compra de bienes y servicios y respaldarlos con libranzas)

Para entender mejor el cambio que de nuevo se está produciendo en  esta materia, a continuación citamos en forma comparativa los dos tipos de normas:

Del cuadro anterior podemos entonces extractar varios comentarios:

Cambia el universo de los sujetos a retenciones con tabla especial

El mecanismo de retención que se venía aplicando con el Artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 y su Decreto reglamentario 3590 de septiembre de 2011 no era completamente equitativo  pues sólo se aplicaba a los trabajadores independientes que sí  tuvieran contratos firmados con  los contrantes y se dejaba entonces  por fuera los que ocasionalmente prestaran servicios sin firmar contratos.

En cambio, la nueva norma de la Ley 1527 sí se podrá aplicar a los trabajadores independientes sin importar que tengan contratos firmados o no, pero estableciéndose que los únicos beneficiados serán aquellos que  cumplan una doble condición: a) no recibir pagos mensuales superiores a 300 UVT y b) pertenecer al  régimen simplificado del IVA (los que cumplen todos los requisitos del artículo 499 del E.T. y en su RUT les figura la responsabilidad ”12-Régimen simplificado”) o si no es responsable del IVA (porque todos sus servicios y ventas de bienes son excluidos de IVA) en todo caso sí tiene las mimas condiciones de alguien en el  régimen simplificado de IVA (ejemplo un médico porque todos sus servicios son excluidos de IVA y que tiene los mismos topes de ingresos brutos al año, los mismos topes de consignaciones, no desarrollan negocios bajo franquicia, solo tienen un establecimiento abierto al público, no es usuarios aduaneros, etc).

El problema con estos últimos es que ellos pueden no tener RUT o si lo tienen nunca tienen figurando un código de responsabilidad  que confirme que sí tienen los mismos topes de una persona del régimen simplificado.  Por tanto, estos últimos tendrían que hacer una confirmación en sus propias cuentas de cobro (por que tampoco están obligados a facturar; ver artículo 2 literal “h” del decreto 1001 de 1997) de que sí tienen los mismos topes y características de un responsable del IVA en el régimen simplificado.

En consecuencia, los independientes que sí estén en el régimen común del IVA, o los independientes que no son responsables del IVA y que no reúnen las condiciones de alguien que sí es responsable del IVA en el régimen simplificado, o todos los responsables del régimen simplificado cuando en un mismo mes reciban de un solo pagador ingresos brutos superiores a 300 UVT,  todos ellos quedan  por fuera de la aplicación de la nueva norma de la Ley 1527 y se les aplicarán las tarifas tradicionales.

En todo caso eso no siempre los va a afectar  pues como veremos adelante es posible que  ante ingresos iguales una persona a la que sí le aplican la tabla de la Ley 1527 sufrirá más retención que aquella que prestando el mismo servicio y cobrando el mismo valor no tenga que sufrir la retenciones con esa tabla sino con las tarifas tradicionales.  De nuevo se volverá entonces a casos de inequidad tributaria y todo por culpa de hacer coexistir una “tabla  especial para unos”  y por fuera unas “tarifas tradicionales para otros”, algo que no sucede por ejemplo con los asalariados pues a todos ellos se les aplica únicamente la tabla del art. 383 del E.T.

Se acaba la exigencia de poner al independiente a que confiese los ingresos que percibe en otros lados

La norma de la Ley 1450 de 2011 y su decreto reglamentario 3590 de 2011 ponía a los agentes de retención que fuesen a efectuar un pago o causación mensual inferior a 300 UVT (hoy día 7.815.000), en la dispendiosa tarea de obligar al trabajador independiente para que se confesara y dijera si ese pago que le realizarían en esa empresa más los demás pagos que percibía por contratos en otros sitios superaban o no al mes la cifra de 300 UVT.

Y es que solo con esa confesión era como cada agente de retención podía decidir si le aplicaban o no la tabla de asalariados a ese pago que cada agente de retención le realizaría al independiente. Muchos independientes se negaban a confesarse, alegando violación al derecho de la intimidad, pero otros lo hacían porque sabían que al aplicarles la tabla de retención de asalariados a su pago mensual gravable por honorarios comisiones o servicios podrían terminar sufriendo más retención que si le aplicaran las tarifas tradicionales del 3,5%, 4%, 6%, 10%, etc. (Eso pasaba cuando el pago mensual gravable, es decir, el pago bruto del honorario, serivicio o comisión debidamente depurado con los aportes a seguridad social, quedaba arrojando un valor entre 180 y 300 UVT ).

Si el independiente no se confesaba, en ese caso el Decreto 3590 le indicaba al agente de retención que debía suspender la causación del costo o gasto pero la recomendación que dimos en nuestro portal en estos casos fue la de “pecar por exceso” y calcular los dos escenarios de retención en la fuente (con tabla o con tarifas tradicionales) y contabilizar la que fuese mayor, pues si luego había una reclamación por retenciones practicadas en exceso  esa sería una situación más fácil de solucionar (que no implicaban ni sanciones ni intereses para el agente de retención ya que simplemente restaría esos excesos practicados en meses anteriores sobre los otros valores pendientes de pago en los meses siguientes) y era mucho mejor a tener que salir a corregir declaraciones de retención ya presentadas por haber practicado una menor retención.

Con la nueva norma de La ley 1527 no se tendrá que estar pidiendo confesiones al independiente sobre lo que se gana por fuera, pues cada agente de retención lo único que tendrá que verificar es que los pagos que ese solo agente de retención le esté haciendo en el mes a un trabajador independiente no se esté pasando de 300 UVT mensuales y que sea persona del régimen simplificado o persona no responsable del IVA que tiene las mismas condiciones de alguien que sí pertenece al régimen simplificado.

Cambian las formas de calcular la retención

Con la aplicación de la norma de la Ley 1450 de  2011, una vez que se sabía que al independiente sí le tenían que aplicar la tabla de retención de asalariados contenida en el Artículo 383 del  E.T., en ese caso cada agente de retención tomaba el 100% del pago que le iba a realizar en el mes, le restaba la parte proporcional de aportes a seguridad social que el independiente realizaba en su PILA mensual y que correspondiera a ese pago que le hacía ese agente de retención (ver art. 4 del decreto 2271 de junio de 2009 y el artículo 2 del  decreto 3590 de 2011) y el valor neto que le resultara es el que se buscaba en la tabla del artículo 383 del E.T. para definir la retención.

En cambio, con la nueva Ley 1527, si el pago mensual que le va a realizar el agente de retención es un pago bruto (antes de depuraciones) que no excede de 100 UVT (actualmente 100 x 26.049= 2.605.000), sencillamente no tiene que hacer ningún cálculo pues en tal caso la retención será del cero 0%. Y solo cuando el pago (o sumatoria de pagos) realizados en un mismo mes le superen los 100 UVT será cuando tengan que realizar los siguientes procedimientos:

1. Definición de la tarifa aplicable: De acuerdo con el monto bruto del pago o sumatoria de pagos mensuales (es decir, el valor de los pagos antes de depurarlos con aportes a seguridad social si los realiza), decidirá cuál de los cuatro rangos de la tabla del Art. 13 de la Ley 1527 es la que contiene la tarifa que le aplicarán al trabajador independiente
2. Definirá la base gravable sobre la cual se aplicará la tarifa: En este punto lo que tiene que hacer el agente de retención es tomar el pago o sumatoria de pagos mensuales, reducirlo al 80% y  restarle los aportes a seguridad social que el independiente demuestre que realiza sobre el pago bruto que el agente de retención le realiza en esa empresa.

Para citar un ejemplo, pensemos en un independiente que durante mayo de 2012 le hace dos trabajos especiales a un mismo agente de retención y que con las tarifas tradicionales estarían sujetos a retención del 3,5% (un emolumento eclesiástico).  En el primero le cobró 100 UVT y el agente de retención no le hizo retención. Pero luego, con el segundo pago del mes, le cobró otros 150 UVT y en ese caso, antes de realizarle el segundo pago, el agente de retención efectúa los siguientes cálculos:

1. Monto total de los pagos brutos del mes realizados al mismo trabajador independiente: 100 UVT +  150 UVT = 250 UVT (hoy día: $6.512.000). Con eso se concluye que le corresponderá aplicar una tarifa del 6% (pues cae en el tercer rango de la tabla), y que esa tarifa se le aplicará a lo que sea la depuración de todos los pagos del mes (sin importar que cuando le realizó el primer pago no hubo retención).
2. Paso seguido, tomará los 6.512.000 y los reduce al 80% lo cual le da $5.210.000. A esos 5.210.000 le restará los aportes que el independiente demuestra que sí está realizando a la seguridad social y que vendrían siendo del siguiente monto:  (6.512.000 x 40%) x 29,5%= $2.604.000 x 29,5% = 768.000 (nota: en el cálculo se usó un 29,5% y no un 28,5% como factor de aportes a seguridad social pues si los 2.604.000 que son la base usada en la PILA están correspondiendo a más de 4 salarios mínimos, en ese caso se debe aportar un 1% adicional al fondo de solidaridad pensional.
3. El monto final de la retención saldrá de :  ($5.210.000- $768.000) x 6%= 267.000.

Se seguirán formando inequidades tributarias

Para ratificar lo que dijimos antes, de que aplicar este procedimiento de la tabla de la Ley 1527 puede producir más retención en comparación si la persona no tuviera que sufrir la retención con esta nueva tabla sino con las tarifas tradicionales, pensemos en que otra persona que presta el mismo servicio del ejemplo anterior, a la misma empresa y cobrando lo mismo,  pero está en el régimen común, sufriría la siguiente retención: ($6.512.000-768.000) x  3,5% = $227.000;

Y si pensamos en otra persona que hace el mismo trabajo ,pero cobra más (supóngase que cobra 301 UVT, es decir,  $7.841.000), a ella su retención sería: (7.841.000 – (7.841.000 x 40% x 29,5%) x 3,5%) = 242.000

En el primer caso se probó que ante igual trabajo e igual cobro, la persona a la que le aplicaron la tabla sufre más retención (sufrió retención de $267.000 en lugar de $227.000). Y en el segundo caso, otra persona que hace el mismo trabajo y gana mucho más dinero sufriría menos retención que aquella a la que le aplican la tabla (sufrió solo retención de 242.000).

La tabla entonces solo se vuelve ventajosa cuando la tarifa tradicional que le aplicarían al trabajador hubiera sido una del 6% o del 10%, pues con la aplicación de la tabla lo que se le somete a retención es sólo el 80% de su pago y no el 100% del  mismo. Así por ejemplo, en el caso que pusimos antes, si el servicio prestado estuviera sujeto a tarifa tradicional del 10%, los 250 UVT de pagos del mes solo sufrirían retención de $267.000 y con la tarifa tradicional sufrirían retención de ($6.512.000-768.000) x  10% = $574.000

El problema al final del año con la declaración de renta

Como sea, muchos podrán argumentar que ante igual trabajo no se están sufriendo las mismas retenciones y todo porque la norma dice que la tabla es solo para los del simplificado y no para los del común como si el que estuviera en el común pudiera darse el lujo de sufrir más retenciones cuando en verdad a veces pasan las mismas penurias económicas.

Sin embargo, recordemos que al final del año el que está en el común sí declara renta por ese solo motivo y por tanto hasta podrá formar saldos a favor en su declaración de renta con las retenciones que le hicieron y podrá solicitar la devolución de ese saldo a favor.

En cambio, a los que están en el simplificado, y si cumplen con todos los requisitos del artículo 594-1 del E.T., pueden quedar sin la obligación de declarar y en ese caso todas las retenciones que les hicieron en el año se pierden, pues no las pueden solicitar en devolución (se convierten en su impuesto del año; ver art. 6 del E.T.). Pero recuérdese que justamente, en la nueva reforma tributaria que van a radicar en el Congreso, quieren proponer una devolución de retenciones a las personas que las sufrieron a lo largo del año pero que cuando se cierra el año se ve que no pasaron de cierto tope de ingresos.

Además, debe tenerse presente que si un trabajador independiente no sufre retenciones a lo largo del año (lo cual le va a pasar a todos los del simplificado que no cobran a sus clientes más de 100 UVT en el mes), ellos sí podrían quedar al final del año obligados a declarar renta pues el art. 594-3 los exonera siempre y cuando el 80% de sus ingresos por honorarios sí los haya facturado y sí hayan sufrido retenciones (ver concepto DIAN 76456 de septiembre de 2006).

Las nuevas trampas que se pueden venir

Es importante comentar que muchos independientes del régimen simplificado pueden también a empezar a hacer la trampa de “pitufear” los cobros mensuales que le hacen a una misma empresa y por tanto, si trabajan para un conglomerado de empresas, quizás lleguen a acuerdos de que el trabajo total que hace en el mes lo puede repartir entre las varias empresas del grupo y a cada una no le cobrará más de 300 UVT mensuales con lo cual se ahorrará mucho en retención.

Eso prueba que este tipo de medidas también se prestan para hacer juegos evasivos y quizás con el tiempo se vengan más reglamentaciones con las cuales se eviten este tipo de trampas.

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Si estos certificados se generan en forma automática en computador, la última parte en la frase final donde se lee ”esta retención fue oportunamente consignada” puede no ser cierta para muchos agentes de retención que aún no lo hayan hecho (como es el caso de los Nule).

La Cita (haz click en la imagen para ampliar)

Hasta el 16 de marzo de 2012 habrá plazo para que los empleadores, y los que fueron agentes de retención en la fuente a título de renta durante el 2011, expidan a sus asalariados o a sus proveedores y acreedores los certificados por las retenciones que les practicaron durante el 2011 (ver Artículo 29 del Decreto 4907 de diciembre 26 de 2011).

Sin embargo, tales certificados casi siempre son expedidos en formas continuas con la opción que para tales fines tienen la mayoría de los programas de contabilidad y allí es donde puede haber problemas con esa frase final que en forma automática se le pone a esos certificados, pues como es automática a veces no se fijan que puede terminar  diciendo mentiras.

Nos referimos a esa frase final donde se lee:

“Esta retención fue oportunamente consignada en los bancos de la jurisdicción de la administración de impuestos de xxx”.

(el subrayado es nuestro)

Si no se han consignado las retenciones, se debe ajustar esa frase final

Esa frase terminaría siendo mentirosa si para la fecha en que se expida el certificado, haya sucedido que el agente de retención no ha consignado efectivamente esas retenciones que practicó durante 2011. Y es que en efecto, muchos agentes de retención pudieron haber sólo practicado las retenciones, pero no las declararon por no tener la plata, pues recordemos que durante 2011 se aplicó la norma del artículo 580-1 del Estatuto que exige que la declaración de retención se presente con pago para darla como presentada.

En consecuencia, esos agentes de retención que no han presentado ni pagado alguna o varias de las declaraciones de retención en la fuente del 2012 no pueden colocar en sus certificados de retención del año 2011 esa frase que antes citamos sino que tendrían que colocar otra que diga: “esta retención fue practicada durante el año 2011 pero aún se encuentra pendiente de ser consignada”.

Y aunque el agente de retención confiese que no ha consignado todavía las retenciones, eso no impide que el sujeto pasivo que sufrió la retención sí pueda restarse los valores que le retuvieron en su declaración de renta, pues el sujeto pasivo sí sufrió la retención y la DIAN tiene que reconocerle su derecho a restársela, pero al mismo tiempo tiene que perseguir al agente de retención moroso.

No hay que sumar dos delitos: peculado y falsedad

Recordemos que si un agente de retención no consigna dentro de los 2 meses siguientes al plazo que le fija el gobierno los valores retenidos (como el caso de los empresarios Nule), en ese caso ya está enfrentando la responsabilidad penal por peculado que expone al representante legal o al encargado de hacer los pagos de esa retención a cárcel de 4 a 9 años y multa del doble de lo no consignado sin superar 1.020.000 UVT (ver artículo 402 del Código Penal).

Y en este punto se debe mencionar que el Decreto 2321 de junio 30 de 2011 modificó el Artículo 116 del Decreto 3050 de diciembre 23 de 1997 para aclarar que el aviso previo que debe hacer la DIAN antes de iniciar un proceso penal a quien no cancela oportunamente los valores por IVA o por retención, es un aviso que se podrá hacer por cualquier medio. También se  actualizó la redacción de la norma para que se quedara indicando, expresamente, que las sanciones penales que se aplicarán en esos casos no son las establecidas en el artículo 665 del E.T. sino las establecidas en el artículo 402 del Código Penal.

Pero allí es donde la DIAN actualmente está “desarmada” y no puede saber si inicia ese proceso penal o no, pues como ya no es obligatorio presentar todos los meses la declaración de retención así fuese en ceros (ver parágrafo 2 del artículo 606 del Estatuto), entonces la DIAN no se puede dar cuenta si un agente de retención dejó de presentar una declaración porque no hizo retenciones en ese mes o porque sí las practicó pero no las declaró por no tener la plata para presentarla con pago.

Entonces,  si un agente de retención no ha consignado los valores retenidos, y al mismo tiempo expide el certificado con la frase mentirosa de decir que sí lo hizo, en ese caso ya estaría enfrentando un segundo delito que sería el de falsedad en documento privado (ver Artículo 289 del Código penal).

Y tampoco puede decir que entonces mejor no expide el certificado, pues en ese caso le aplicarán la sanción del Artículo 667 del Estatuto Tributario que indica que lo castigarían con una multa equivalente al 5% de los valores no certificados.

En conclusión, los agentes de retenedores morosos que no consignan las retenciones sí deben expedir los certificados, pero cuidando la frase final que pondrán en los mismos y al mismo tiempo deben esforzarse por pagar prontamente los valores adeudados para evitarse los procesos penales por peculado.

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*Foto tomada de: http://www.netjoven.pe/

Los artistas extranjeros ya no sufrirán retenciones del 33% sino del 8% y no se generará IVA en ninguno de los espectáculos beneficiados con la Ley.  Además, las inversiones en infraestructura serán deducibles en un 100 % en el impuesto de renta. Además, los tributos municipales que se cobraban en las boleterías quedaron reemplazados por una sóla contribución especial que se pagará en las boletas superiores a 3 UVT.

El 26 de diciembre de 2011 entró a regir la Ley 1493 a través de la cual se adoptaron varias medidas de tipo tributario para estimular al sector de la industria de la mayoría de espectáculos públicos. A continuación destacamos las principales medidas que se adoptaron con esa Ley:

1. Solo ciertos espectáculos son los beneficiados

Los beneficios de la ley pueden ser tomados por las entidades sin ánimo de lucro, las instituciones públicas y las empresas privadas con ánimo de lucro, sean personas jurídicas o naturales que organizan la realización del espectáculo público en artes escénicas y que tendrán que figurar inscritos en un nuevo registro de productores de espectáculos públicos que llevará el Ministerio de la Cultura (ver artículos 3 y 10 de la Ley).

Al respecto, el art 3 de la Ley aclara que por “artes escénicas” se entienden los espectáculos públicos de las artes escénicas, las representaciones en vivo de expresiones artísticas en teatro, danza, música, circo, magia y todas sus posibles prácticas derivadas.

No se benefician los espectáculos cinematográficos, corridas de toros, deportivos, ferias artesanales, desfiles de modas, reinados, atracciones mecánicas, peleas de gallos, de perros, circos con animales, carreras hípicas, ni desfiles en sitios públicos con el fin de exponer ideas o intereses colectivos de carácter político, económico, religioso o social.

2. El empresario del mundo artístico puede deducir en renta el 100% de sus inversiones en escenarios

El artículo 4 indica que las inversiones que se realicen en infraestructura de proyectos para escenarios habilitados o en infraestructura de escenarios habilitados existentes, destinados específicamente a la realización de espectáculos públicos de las artes escénicas serán deducibles del impuesto sobre la renta en un 100%. Este cambio en particular solo podría aplicarse para las inversiones que se realicen a partir del año 2012, pues es un cambio sustantivo a las normas del impuesto de renta (cuyo periodo inicia en enero 1 y termina en diciembre 31) y no se puede aplicar en el mismo año en que salió la Ley (ver artículo 338 de la  Constitución).

Esto podría entenderse como una deducción especial fiscal similar a la que existió con el artículo 158-3 del Estatuto por inversión en activos fijos productores de renta en la cual el activo figuraba contable y fiscalmente, pero solo en la renta fiscal se tomaba, en el año de la inversión, un 40% o 30% del valor invertido y al mismo tiempo se podía depreciar. Pero también podría entenderse de que se trataría fiscalmente de un valor que no se capitaliza como activo fijo sino que solo se deduce tal como sucede con otros beneficios por “inversiones” de los artículos 157, 158 y 158-2 del Estatuto (ver concepto DIAN 30172 de marzo de 2008).

Por tanto, es  fácil suponer que el Gobierno pueda terminar reglamentando este nuevo beneficio.

3. Menos retención a título de renta para los artistas extranjeros

El artículo 5 indica que los extranjeros no residentes que presten servicios artísticos en espectáculos públicos de las artes escénicas, pagarán un impuesto de renta único del 8%, que será retenido por el productor o responsable de la actividad artística o el pagador. Los mismos no estarán obligados a presentar declaración de renta y complementarios, siempre que se les haya efectuado la retención y que no sean contribuyentes declarantes por otro concepto (ver artículo 592 numeral 2 del Estatuto Tributario).

Con esta nueva medida se entiende tácitamente modificado el Artículo 408 del Estatuto Tributario, pues según esa norma en combinación con lo indicado en el parágrafo del Artículo 240 del mismo Estatuto, a los extranjeros por sus presentaciones artísticas (honorarios) se les retenía un 33%. Esto evidentemente ayudará a que los artistas extranjeros no tengan que subir tanto el precio de sus presentaciones y con eso, en teoría, los espectáculos se podrán ofrecer al público a un menor precio.

Este cambio sustantivo a las normas de retención en la fuente solo aplicaría a partir de enero 1 de 2012 pues los periodos fiscales de retención en la fuente comienzan cada mes y no se podía entonces aplicar en el mismo mes de diciembre de 2011 cuando salió la Ley (ver artículo 604 del Estatuto y el artículo 338 de la Constitución Nacional).

4. Ni el empresario que cobra el espectáculo al público ni el artista que le compra al empresario tendrán que cobrar el IVA

El artículo 6 indica que están excluidos de IVA los espectáculos públicos de las artes escénicas, así como los servicios artísticos prestados para la realización de los espectáculos públicos de las artes escénicas definidos en el literal c) del artículo 3° de la la misma Ley 1493 (dicho literal menciona que tales servicios son las actividades en las que prima la creatividad y el arte, prestadas para la realización del espectáculo público de las artes escénicas).

Esto entonces es algo que termina modificando tácitamente la lista de servicios excluidos de IVA del artículo 476 del Estatuto Tributario para que quede claro que ni el empresario cuando venda su espectáculo tendrá que cobrar IVA ni tampoco los artistas (colombianos o extranjeros) se convertirán en responsables de IVA por sus presentaciones.

Con eso se entiende que el precio de la boletería bajará y que los empresarios del mundo artístico no se tendrán que enredar con el cálculo de la retención de IVA asumida al 100% cuando el prestador del servicio gravado era un extranjero (ver artículos 437-1 y 437-2 del Estatuto tributario).

Este cambio sustantivo a las normas del IVA solo aplicaría a partir de enero 1 de 2012 pues los periodos fiscales del IVA comienzan cada bimestre y no se podía entonces aplicar en el mismo mes de diciembre de 2011 cuando salió la Ley (ver artículo 600 del Estatuto y el artículo 338 de la Constitución Nacional).

5. Se derogaron tributos municipales que encarecían las boleterías

Por último, los artículos 7, 8, 9 y 37 de la Ley mencionan que quedan derogados varios impuestos municipales con los que se gravaban los espectáculos públicos; como el impuesto a los espectáculos públicos de la Ley 12 de 1932, el impuesto al deporte de que trata el artículo 77 de la Ley 181 de 1995  y el impuesto del fondo de pobres autorizado por Acuerdo 399 de 2009.

En reemplazo de todos ellos se creó una nueva “contribución parafiscal” del 10% de la boletería, pero sólo para las boleterías que excedan de 3 UVT (hoy día 3 x $26.049=$78.147).

Los productores permanentes de espectáculos públicos tendrán que estar presentando la declaración de esa contribución especial directamente ante el Ministerio de la Cultura y hacerlo en los mismos plazos en que se venzan las declaraciones de IVA que se presentan a la DIAN.

En cambio, los productores ocasionales presentarán una declaración por cada espectáculo público que realicen dentro de los cinco días hábiles siguientes a su realización. La declaración y pago de la contribución parafiscal se realizará ante las entidades financieras designadas por el Ministerio de Cultura dentro de los plazos y condiciones que el mismo señale y se podrá establecer que si un tercero vende las boleterías por cuenta del productor, en ese caso dicho tercero le podrá retener una parte de la contribución.

El Ministerio de Cultura girará a la Secretaría de Hacienda Municipal o Distrital en el mes inmediatamente siguiente a la fecha de recaudo, los montos correspondientes al recaudo de su municipio o distrito.

Y aunque la contribución se le entregue a Ministerio de Cultura, en todo caso el artículo 14 de la Ley dice: “La administración y sanciones de la contribución parafiscal serán los contemplados en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre las ventas. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tendrá competencia para efectuar la fiscalización, los procesos de determinación, aplicación de sanciones y la resolución de los recursos e impugnaciones a dichos actos, así como para el cobro coactivo de la contribución parafiscal, intereses y sanciones aplicando los procedimientos previstos en el Estatuto Tributario.será la DIAN”

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Así lo dispuso el artículo 57 del Decreto-Ley antitrámites 019 de 2012 el cual modificó el artículo 580-1 del Estatuto Tributario. La medida es muy útil pues a partir de marzo 1 de 2012 todos los agentes de retención que sean personas jurídicas estarán obligados a presentar todas sus declaraciones en forma virtual. El artículo 67 del mismo decreto 019 también efectuó una segunda modificación al mismo artículo 580-1 para tomar como validas las declaraciones de todo tipo que entre los años 2006 a 2011 solo se habían pagado en bancos pero que no se habían tomado como presentadas pues solo habían sido diligenciadas en el portal de la DIAN sin tener firmas digitales.

La Cita (haz click en la imagen para ampliar)

A partir de enero 10 de 2012 la declaración mensual de retenciones en la fuente que se presente a la DIAN (ya sea en forma virtual o en papel), y hasta las que se presenten por retenciones de ICA en los municipios, sí se podrán aceptar como validas cuando la presentación de la misma se produce en una fecha y su pago se produce en otro día posterior con tal de no pasarse de la fecha máxima para vencimientos fijada en el calendario oficial.

Así lo indica el inciso que el artículo 57 del nuevo decreto-Ley antitrámites, Decreto-Ley 019 de enero 10 2012 que entró en vigencia en ese mismo día, le adicionó al Artículo 580-1 del Estatuto Tributario y en el cual se lee lo siguiente:

“La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago de la retención se efectúe o se haya efectuado dentro del plazo fijado para ello en el ordenamiento jurídico.”

Se soluciona el problema para los que presentaban sus declaraciones en forma virtual tomando incluso en cuenta que a partir de marzo 1 de 2012 todos los agentes de retención declararán virtualmente

Con esta nueva disposición es claro que los que más se benefician son aquellos declarantes de retención en la fuente en forma virtual que desde enero de 2011 en adelante, a raíz de lo dispuesto en los primeros incisos del artículo 580-1 del Estatuto (artículo que fue creado con la Ley 1430 de diciembre de 2010), no podían darse el lujo de presentar la declaración un día y pagar en otro, aun cuando el pago se hiciera dentro de las fechas máximas fijadas por el calendario tributario, pues en tal caso la declaración se daba por no presentada (ver conceptos DIAN 59943 de agosto 10 de 2011 y 88243 de noviembre de 2011)

Los que venían declarando en papel no tenían tanto ese problema pues ellos sí hacen todo en una sola diligencia bancaria (presentan y en ese mismo momento pagan). Pero los que declaran virtualmente normalmente madrugan unos días antes del vencimiento pues a veces toma mucho tiempo lograr presentar la declaración en el congestionado portal de la DIAN y luego al día siguiente efectuaban el pago en bancos (pues tampoco cuenta con contraseñas bancarias para optar por hacer el pago electrónico que es un servicio que la DIAN tiene habilitado hace tiempo).

Es muy útil entonces que el Decreto antitrámites haya entrado a solucionar este impase para los declarantes virtuales de retención en la fuente pues el Artículo 23 del decreto 4907 de diciembre de 2011, que fijó los plazos para declarar y pagara las retenciones en la fuente durante el 2012, volvía a decir en su parágrafo 4 lo mismo que dicen los primeros incisos del artículo 580-1 del Estatuto, a saber, que la declaración se debía presentar con pago total entendiendo que el pago se debía hacer el mismo día de su presentación.

Y es todavía más útil esta solución al problema de los declarantes virtuales de retención en la fuente pues de acuerdo a lo indicado en el numeral 12 del artículo 1 de la Resolución DIAN 012761 de diciembre 9 de 2011, a partir de marzo 1 de 2012 toda persona jurídica declarante de retención en la fuente (sin importar sus ingresos, ni su tipo jurídico, ni ningún otro requisito), quedará obligada a presentar esa y todas sus demás declaraciones en forma virtual (empezarían con la declaración del periodo febrero de 2012 y la del IVA enero-febrero de 2012 pues esas tienen vencimientos en marzo de 2012).

Sobre la presentación de la declaración de la retención en la fuente incluyendo su pago total efectuado en forma oportuna para poder darla como válidamente presentada, es importante recordar que el artículo 580-1 y el numeral 5 del artículo 857 del Estatuto siguen diciendo que solo quienes sean poseedores de saldos a favor previos iguales o superiores a 82.000 UVT y que no sean proveedores de una SCI, son los que pueden efectuar una solicitud de compensación para no tener que pagar dicha declaración de retención. Esa exigencia de poseer ese saldo a favor previo tan alto es algo que ya fue respaldado por la Corte Constitucional en su sentencia C-833 de noviembre de 2011.

Se solucionó también el problema de los que solo diligenciaron declaraciones en el portal de la DIAN sin tener firmas digitales y luego hacían el pago en bancos.

Entre los años 2006 y 2011, y como lo destacamos en un editorial del año 2009, varios contribuyentes (en especial personas naturales) tuvieron el inconveniente de que para ahorrarse la compra de los formularios en papel en la calle, entraban entonces al portal de la DIAN y sin tener firmas digitales diligenciaban los formularios, los imprimían y los firmaban con bolígrafo pero cuando llegaban al banco a presentarla sucedía que el cajero del banco, totalmente desinformado, no les recibía ese formulario creyendo que ya era una declaración presentada virtualmente y solo les recibía el pago.

Como consecuencia de esa situación, esos contribuyentes, que no conocían mucho del mundo virtual de las declaraciones, creían que su declaración tributaria había quedado presentada y pagada pero en realidad solo estaba pagada pues ese formulario diligenciado en el portal de la DIAN sin firmas digitales y sin el sticker que debía haberles puesto el cajero del banco, era una declaración que se daba por no presentada.

Para solucionar semejante problema generado por la incompetencia de los cajeros del banco de esas épocas (y ante el cual ni la DIAN ni el banco podían hacer nada), el artículo 67 del Decreto antitrámites 019 de 2012 le agrega otros incisos más al mismo artículo 580-1 del Estatuto Tributario donde se lee:

“Las declaraciones diligenciadas a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que no se presentaron ante las entidades autorizadas para recaudar, se tendrán como presentadas siempre que haya ingresado a la administración tributaria un recibo oficial de pago atribuible a los conceptos y periodos gravables contenidos en dichas declaraciones.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para dar cumplimiento a lo establecido por el presente artículo, verificará que el número asignado a la declaración diligenciada virtualmente corresponda al número de formulario que se incluyó en el recibo oficial de pago.

Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de los literales b) y c) y del artículo 580 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 1. Esta disposición se entiende para las declaraciones virtuales diligenciadas por los años gravables 2006 a 2011.

Parágrafo 2. Los efectos del presente artículo no son aplicables si el contribuyente, responsable o agente retenedor presentó declaración por medio litográfico para el concepto y periodo gravable correspondiente a la declaración diligenciada virtualmente no presentada en los bancos. De igual forma, si los valores consignados en el recibo oficial de pago fueron devueltos o compensados por solicitud del contribuyente o responsable.”

Estos incisos en realidad debieron haberse agregado al artículo 580 pues es el artículo que regula las causales por las cuales se da por no presentada una declaración tributaria. Pero aunque los hayan agregado al artículo 580-1 (que regula la presentación de solamente las declaraciones de retención en la fuente), es claro que con estos incisos se soluciona el problema para cualquier tipo de declaración tributaria que entre los años 2006 a 2011 hayan tenido el problema que antes comentamos.

Para los contribuyentes a quienes ahora sí les tomarán como validas esas declaraciones que no estaban presentadas (solo estaban diligenciadas) pero que sí estaban pagadas, lo que les tocará hacer es dirigirse a la DIAN y solicitarle un estado de cuentas de sus declaraciones para comprobar que entonces las declaraciones sí le figuran ahora a la DIAN en sus estados de cuenta y que las mismas están a paz y salvo. Y si ya les habían iniciado procesos para obligarlos a declarar con todo y sanciones de extemporaneidad, entonces solicitar el archivo de esos procesos.

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En  sus Sentencias C-877, C-878 y C-883 de noviembre 22 y 23 de 2011 la Corte declaró exequibles dos normas de dicha Ley pero declaró inexequible una parte de otra. Dijo que era exequible que solo quienes tengan saldos a favor previos iguales o superiores a 82.000 UVT sean los únicos que puedan solicitar compensaciones con saldos a pagar y que es inexequible  ordenar que se pague  póliza que cubra montos por posibles sanciones en caso de tramitar solicitudes de saldos a favor improcedentes.

A través de su Comunicado de Prensa de los días 22 y 23 de noviembre de 2011 la Corte Constitucional informó sobre las decisiones contenidas en sus sentencias C-877, C-878 y C-883 en las cuales resolvió las demandas de inconstitucionalidad que se habían presentando en contra de los artículos 18, 8, y 15 respectivamente de la Ley 1430 de diciembre 29 de 2010.

Dicha Ley fue la que introdujo cambios importantes en materia de impuestos nacionales, territoriales y procedimiento tributario.

A continuación destacamos los aspectos más importantes de estas tres sentencias

Es inexequible que se ordene pagar una póliza que cubriera los montos por posibles sanciones en caso de tramitar solicitudes de saldos a favor improcedentes

Con su sentencia C-877 la corte declaró inexequible una parte de la norma contenida en el inciso primero del artículo 860 del Estatuto Tributario, artículo que  había sido modificado con el artículo 18 de la ley 1430. La parte declarada inexequible es la que presentamos subrayada a continuación:

“Artículo 860. Devolución con presentación de garantía. Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, más las sanciones de que trata el artículo 670 de este Estatuto siempre que estas últimas no superen diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la Administración de Impuestos, dentro de los veinte (20) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro.”

Esa modificación se había hecho en el artículo 860 del Estatuto justamente para evitar que la DIAN siguiera siendo gravemente afectada con las solicitudes de saldos a favor que luego de devueltos se probaba que eran saldos a favor falsos  y que fue justamente lo que  venía sucediendo hace tiempo en la DIAN con aquellos que hacían falsas exportaciones a las Sociedades de intermediación aduanera y se tomaban falsos IVA descontables con empresas falsas o inactivas, escándalo que solo se ventiló a la opinión pública a mediados de este año 2011.

Sin embargo, la Corte le dio la razón al demandante que dijo que tal norma violaba el principio de buena fe contenido en la Constitución. Al respecto la Corte dijo:

“La Corte consideró que el legislador tributario, al establecer que el contribuyente que pretenda obtener una devolución, deberá previamente suscribir una garantía equivalente al monto objeto de aquella, más unas sanciones (previstas en el art. 670 del S.T.), siempre que éstas no superen los diez mil (10.0000) salarios mínimos legales vigentes, está partiendo precisamente de la mala fe del ciudadano. En principio, no encontró reparo alguno a que el legislador haya previsto como carga al contribuyente la prestación de una caución que ampare el monto objeto de devolución, toda vez que se está ante una carga razonable, encaminada a que el Estado no sufra mengua alguna de llegar a realizarse una devolución injustificada de impuestos. No sucede lo mismo con la extensión de la caución a las eventuales sanciones que impondría la Administración al contribuyente por el reclamo y pago de devoluciones injustificadas, pues está presumiendo la mala fe del contribuyente, por cuanto la medida se orienta a amparar unos riesgos futuros e inciertos.

Ahora bien, la Corte precisó que no cabe duda que la Administración puede imponerle las sanciones correspondientes a aquel contribuyente que, obrando de mala fe, solicite temerariamente la devolución de impuestos a la cual no tiene derecho. Sin embargo, el legislador no puede crear una medida, como lo es la caución objeto de análisis, que parta de suponer que todos los contribuyentes obrarán dolosamente. Además, conduce a un resultado perverso como lo es desestimular las solicitudes legítimas de devoluciones por la imposibilidad de cancelar tales cauciones.”

La DIAN solo puede imponer la sanción del art.8 de la Ley 1430 a los que violen después de diciembre 29 de 2010 las normas sobre distribución de combustibles en zonas de frontera

En su Sentencia C-878 la Corte declaró exequible en forma condicional la última frase contenida en el artículo 8 de la Ley 1430, artículo que establece una sanción de hasta 1000% de los tributos exonerados  para quienes al amparo del artículo 1o de la Ley 681 de 2001 y sus normas reglamentarias, o las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, adquiera combustibles líquidos derivados del petróleo y no los distribuya dentro de los departamentos y municipios ubicados en las zonas de frontera de que trata la ley en mención o los distribuya incumpliendo con la normatividad establecida para el abastecimiento de dichas regiones.

La frase final de ese artículo dice: “Esta sanción podrá imponerse por las actividades de los últimos tres (3) años”.

El  demandante de la norma decía que tal frase era ambigua y se prestaba para interpretar que la DIAN podría terminar aplicando la sanción en forma retroactiva, es decir, para los que habían violado la norma en los 3 años anteriores al 29 de diciembre de 2010 que es cuando se entiende en vigencia la Ley 1430, y eso era violatorio de las normas constitucionales (artículo 338) que impiden aplicar ese tipo de normas a actos sucedidos antes de la vigencia de una Ley.

Por tanto la Corte declaró exequible condicionalmente dicha frase para que se entienda que la DIAN solo podrá aplicar la mencionada sanción a quienes después de diciembre 29 de 2010 hagan trampa con las distribuciones de combustibles en zonas de frontera.  En el comunicado de la Corte se lee:

“Otra interpretación, tiene relación con la determinación de un plazo de prescripción fiscal especial que reconoce el ordenamiento tributario a la Administración para sancionar a los distribuidores de combustibles líquidos, distinta de la prevista de manera general del Estatuto Tributario (art. 638). Según esta interpretación, la Administración contaría con el plazo de tres años siguientes al período en el cual ocurrió o cesó la conducta sancionable descrita en el artículo de la Ley 678 de 2001, para expedir el acto administrativo sancionatorio. A partir de esta interpretación, la norma no estaría indicando que pueda sancionarse conductas acontecidas con anterioridad al 29 de diciembre de 2010, sino que el término máximo con que cuenta la Administración para expedir el acto sancionatorio es de tres años a partir de la verificación de la conducta sancionable, con lo cual se amplía el término de prescripción general de la sanción de dos (2) años [art. 638 del E.T.] a tres (3) para este caso particular. “

“Para la Corte, esta segunda interpretación además de ser plausible, resulta necesaria, pues con esa interpretación se garantiza que los administrados posean seguridad jurídica frente a la actuación de la Administración, cuando se pretenda investigar las conductas previstas en el artículo 8º de la Ley 1430 de 2010. En efecto, el establecimiento de un término de prescripción, es una herramienta eficaz de la que dispone el legislador para que la facultad de la Administración se encuentre sujeta a los límites constitucionales y es así como la Corte Constitucional consideró que se debe interpretar el inciso final del artículo 8º de la Ley 1430 de 2010, en el entendido que el término de tres años previsto en la norma censurada, es de prescripción de la acción sancionatoria que inicia a partir de su vigencia y no una retroactividad de la facultad sancionatoria de la Administración, sentido bajo el cual se declaró exequible de manera condicionada el inciso acusado.”

Es exequible que solo quienes tengan saldos a favor previos iguales o superiores a 82.000 UVT sean los únicos que puedan solicitar compensaciones con saldos a pagar

En su sentencia C-883 la Corte consideró que la restricción impuesta en el inciso segundo del nuevo artículo 580-1 del Estatuto Tributario, artículo creado con el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 y que indica que solo quienes tenga saldos a favor previos por montos de 82.000 UVT o más sean los únicos a los que se les permita presentar sin pago su declaración mensual de retención en la fuente  y poder solicitar en cambio una compensación, esa restricción sí es constitucional.

La Corete declaró exequible la frase: “igual o superior a ochenta y dos (82.000) UVT”. Y en su sentencia se lee lo siguiente:

“…la Corte llegó a la conclusión de que la expresión señalada no es discriminatoria. Por el contrario, consideró  que es una medida que obedece a razones objetivas y criterios de política tributaria, por lo que resulta razonable y proporcionada. A su juicio, lo que busca la medida legislativa es minimizar el riesgo para el Estado, relativo a la no recaudación efectiva de recursos provenientes de retención en la fuente, como pago anticipado del tributo futuro, lo cual antes que contrariar, se aviene a los principios de eficiencias tributaria. Advirtió que esta excepción se adoptó con fundamento en el amplio margen de configuración legislativa que le compete al Congreso en materia tributaria, lo cual le permite no sólo definir la política en este campo, sino escoger entre diversas alternativas legislativas y mecanismos tributarios que le permitan cumplir con objetivos constitucionales, así como determinar ciertos beneficios, excepciones o tratamientos diferenciales al momento de ejercer la potestad tributaria.”

“…. No se produce un sacrificio irrazonable de otros principios o derechos constitucionales, pues no se afectan los aportes a las cargas públicas desde el punto de vista de la equidad y la proporcionalidad, en la medida que no se está gravando más o menos a un grupo de empresarios respecto de otros, sino que se establecen unos procedimientos diferentes para reconocer la eficacia jurídica de las declaraciones de retención en la fuente y respecto de las compensaciones, teniendo en cuenta el valor significativo de los saldos a favor susceptibles de compensación.”

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Este artículo fue publicado en ©actualicese.com en el 2011.
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En el proyecto de decreto para la norma del artículo 376-1 del Estatuto y que la DIAN tiene publicado en su portal desde agosto de 2011 se indica que los bancos no podrán cobrar por estos servicios.

En agosto de 2011 la DIAN publicó un Proyecto de Decreto para reglamentar la norma del Artículo 376-1 del  Estatuto Tributario (creado con el artículo 27 de la Ley 1430 de 2010), norma que  indica que la DIAN podrá obligar a ciertos agentes de retención a que los pagos que realicen a terceros y las retenciones que tendrían que practicar a titulo de renta y de IVA, sean operaciones de las cuales se encargarían directamente las entidades financieras (si la comunidad tiene comentarios al proyecto de decreto pueden escribir al correo: ley1430-art27@dian.gov.co)

Esa norma en especial va dirigida a los proveedores de las Sociedades de comercialización internacional (S.C.I.)  que fueron quienes protagonizaron el escándalo de los falsos saldos a favor en declaraciones de IVA y que solicitaban en devolución a la DIAN (ver numeral  7 del artículo 437-2  y el numeral  5 del artículo 857 del Estatuto).

Pero por la redacción del artículo 376-1, dicha norma sí se podría terminar aplicando a todo tipo de contribuyentes que actúan como agentes de retención de renta o de IVA y por eso es importante estar enterados de lo que se pretende aprobar en este proyecto de decreto reglamentario.

¿Cómo se llevaría a la práctica la norma?

Según ese proyecto de Decreto,  la norma se llevaría a la práctica bajo el siguiente esquema:

1.  DIAN podrá decir sobre cuáles conceptos de pagos a terceros se aplicará la norma. Los pagos usando a la entidad financiera se realizarán sin importar si dan o no base para practicar las retenciones.
2. La entidad financiera no podrá cobrar nada por esos servicios.
3. La retención será registrada solo en el momento del pago al tercero (no en el momento de la causación del costo o gasto) y se practicará en todos los casos incluido a los autorretenedores.
4. Si el pago al tercero se va a realizar mediante varios abonos, entonces en cada abono la entidad financiera  irá practicando las respectivas retenciones proporcionalmente.
5. Por cada retención individual que se vaya practicando y pagando por parte de la entidad financiera,  dicha entidad generará un comprobante  especial  que contenga todos los detalles de la operación y le hará llegar una  copia del mismo a la DIAN y al agente de retención. 
6. Con eso la DIAN le hará llegar al agente de retención cada mes, por lo menos 3 días hábiles antes de que se venza el plazo para presentar su declaración de retenciones en la fuente, una declaración resumen con todos los valores que la entidad financiera le reportó como retenciones practicadas por cuenta del agente retenedor.
7. Si el agente de retención  está de acuerdo con esa declaración resumen, entonces podrá proceder a presentar virtualmente su declaración mensual de retenciones (y sin tener que pagar nada pues ya todo el valor habrá sido pagado por la entidad financiera).
8. Al final del año el agente de retención que usó para sus pagos a las entidades financieras solo tendría que expedir los certificados de retención al tercero y podrá quedar exonerado de hacer el reporte de información exógena del artículo 631 por retenciones practicadas a terceros.

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Este artículo fue publicado en ©actualicese.com en el 2011.
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Si un independiente percibe pagos mensuales inferiores a 300 UVT y no quiere entregar la certificación, lo mejor que pueden hacer los contratantes, para no frenar la causación de las facturas o cuentas de cobro, sería aplicar el procedimiento que mayor retención le genere al independiente ya sea con la tabla o con las tarifas tradicionales.

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Si un independiente percibe pagos mensuales inferiores a 300 UVT y no quiere entregar la certificación que le ordena el decreto 3590 de 2011, lo mejor que pueden hacer los contratantes en estos casos, para no frenar la causación de las facturas o cuentas de cobro, sería “pecar por exceso” y aplicar el procedimiento que mayor retención le genere al independiente ya sea con la tabla o con las tarifas tradicionales.

Infografía (haz click en la imagen para ampliar)

En su concepto 077233 de Octubre 4 de 2011 la DIAN indicó que en la actualidad coexisten dos sistemas de retención para practicarles retenciones en la fuente a los independientes que perciban ingresos por contratos de prestación de servicios y fue enfática en decir que si el pago mensual que se le realizará al independiente es inferior a 300 UVT entonces es obligatorio aplicarle la tabla de los asalariados contenida en el artículo 383 del Estatuto tal como lo dispone el artículo 173 de la Ley 1450 (sin importar si el independiente lo desea o no lo desea) y que las tarifas tradicionales solo se aplicarán si el pago mensual supera los 300 UVT.

En ese concepto se lee lo siguiente:

“Sin embargo, en esta oportunidad le precisamos que para contratos de prestación de servicios por parte de trabajadores independientes coexisten tanto la retención en la fuente por los conceptos previstos en el artículo 392 del Estatuto Tributario, como la retención prevista en el artículo 173 en cita, resaltando que esta última es obligatoria si se cumplen los presupuestos señalados en tal disposición y en su reglamento.”
(el subrayado es nuestro)

Si entonces es obligatorio aplicar la tabla retención de los asalariados a los independientes con pagos mensuales inferiores a 300 UVT, es por eso que el Decreto 3590 de septiembre de 2011 mencionó que era “necesario” que el independiente se esté confesando cada mes con esos contratistas donde recibirá los pagos inferiores a 300 UVT y les demuestre que todos sus pagos mensuales, combinando todos sus contratos vigentes, no superan los 300 UVT para que así cada contratante pueda decidir si le aplican o no la tabla de retención de los asalariados.

Pero entregar esa certificación dan detallada como la pide el decreto 3590 es algo a lo que muchos independientes se oponen que porque viola su “derecho a la intimidad” mencionado en el artículo 15 de la Constitución Política y otros no lo hacen porque si su pago mensual en una sola empresa, depurado con todo lo que pueden restarle (básicamente aportes a seguridad social y cuentas AFC) terminan quedando entre 180 y 300 UVT en ese caso la aplicación de la tabla de asalariados los perjudica pues les produce más retención que si le aplicaran las tarifas tradicionales del 4%, o 6%, o 10%, etc.

¿Qué hacer entonces si un independiente que debe entregar esa cerficación mensual no lo hace?

Los problemas de la decisión que debe tomar el contratante

En un editorial anterior explicábamos que si un independiente que debe entregar la certificación mensual no lo hace, en ese caso el contratante no podía ponerse a interpretar que lo que sucede es que “el independiente no quiere que le apliquen la tabla de asalariados” y que entonces lo único que podría hacerse es aplicarle las tarifas tradicionales

En ese editorial demostramos que si se tomaba esa decisión por ejemplo sobre un pago mensual por servicios (sujeto a tarifa tradicional del 6%) pero el pago mensual al independiente debidamente depurado era un pago que quedaba entre 180 y 300 UVT, en ese caso el contratante, por aplicarle las tarifas tradicionales en lugar de la tabla de los asaliariados, se convertiría en responsable ante la DIAN por las mayores retenciones que en ese momento dejó de practicar (ver artículo 4 del mismo Decreto 3590 de 2011 y el Artículo 370 del Estatuto Tributario).

Y que si el contratante decide aplicar las tarifas tradicionales pero el pago mensual al independiente debidamente depurado era un pago que quedaba por debajo de los 95 UVT, entonces el contratante sería responsable ante el independiente por haberle practicado más retención de la que en verdad le debía haber practicado y por eso el independiente se podría poner a pedir posteriormente una devolución de las retenciones practicadas en exceso.

Por todos esos dilemas que se forman en las decisiones sobre estos casos es que la parte final del artículo 1 del decreto 3590 dispone que el contrante entonces puede tomar la decisión de no causar la factura o cuenta de cobro del independiente hasta que éste le traiga la ya mencionada certificación. Y esto también se puede volver un problema pues las contabilidades no pueden vivir atrasadas…

Tocará “pecar por exceso”

De esos dos casos anteriores, es claro que el más complicado sería el primero en el cual el agente de retención dejó de practicar las mayores retenciones que debía haber practicado pues solo en ese caso es cuando la DIAN “se enojaría” si lo detectan y le haría corregir las declaraciones de retención en la fuente con sus respectivas sanciones (ver artículo 644 del Estatuto Tributario).

En cambio, en el segundo caso la DIAN “no se enoja” porque le hayan hecho llegar más retenciones y si el independiente llega a reclamar devoluciones de retenciones en exceso en ese caso es muy fácil para el contratante devolvérselas y restar ese valor de las retenciones en general por consignar que tenga en el mes en que le hace la devolución al independiente y esto no generará ningún tipo de sanciones ni complicaciones (ver artículo 6 del decreto 1189 de 1988 y el Concepto DIAN 77129 de octubre 3 de 2011.

Por todo lo anterior podríamos concluir que si algún independiente no entrega la certificación del decreto 3590 y estaba obligado a ello, lo mejor que podrán hacer los contratantes para no tenerse que poner a frenar la causación de la factura o cuenta de cobro de ese independiente ( tal como se los permite el último inciso del artículo 1 del decreto 3590) sería aplicar la frase popular de “pecar por exceso” y aplicar entonces el procedimiento que mayor retención le genere al independiente.

Eso significaría que de todas formas sí hay que hacer las simulaciones de cómo sería la retención aplicándole la tabla de los asalariados y cómo sería la retención aplicándole las tarifas tradicionales y en cada caso particular escoger el mecanismo que mayor retenciones le genere. Pero no se puede entonces generalizar la decisión facilista de “si no me trajo la certificación, entonces lo único que le aplicaré serán las tarifas tradicionales”.

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