Trabajador que se pensiona no se tiene que despedir, ni cambiar su contrato

Hola, un saludo a todos los usuarios. Soy Alexander Coral, abogado, líder de investigación legal en actualícese.com.

Y hoy vamos a resolver un tema y es ¿Qué pasa cuando el trabajador adquiere su pensión de vejez?

Existen muchos mitos sobre el particular, que se tiene que despedir, que no se despide, que si continua hay que cambiarle la modalidad de contrato, no señores, vamos a dejar claro varias cosas, dos cosas vamos a dejar claras, concretas, ¿cuáles?:

• La primera, y es que el trabajador cuando se pensiona, no se tiene que despedir, es una potestad del empleador.
• Y lo segundo, es que si continua en la empresa, no hay que cambiarle el tipo de contrato.

Miremos entonces y vámonos a la norma:

Lo primero, ¿se tiene que despedir al trabajador cuando se pensiona? NO, es claro. No hay que despedirlo, es una potestad del empleador si quiere despedirlo a causa, ojo, si quiere despedirlo a causa de adquirir el su pensión de vejez. Pero repito, no es obligatorio, cuando muchos creen eso, estamos hablando del sector privado.

¿Dónde está eso? Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, justas causas para dar por terminado el contrato unilateralmente, ósea no hay pago de indemnización. Dice literal A, por parte del empleador, numeral 14: El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.

Ojo, es una causal poder desvincular al trabajador cuando este se pensiona, pero aquí obviamente, ya lo hemos dicho muchas veces, no es que cumpla los requisitos sino que ya este pensionado, ósea que el trabajador haya sido notificado por el Fondo de Pensiones y que este incluido en la nomina del mes de pensionados. Porque la idea es, repito, no basta con que yo cumpla hoy la edad y las semanas, y me puedan echar, NO, porque de aquí a que yo cumpla, yo tengo los requisitos hoy, pero que me hagan el primer pago, podrá pasar muchos meses o años, es cuando ya estoy incluido en la nomina de pensionados cuando la empresa puede hacer uso de la causal 14 del artículo 62, para dar por terminado mi contrato de trabajo, sin tener que pagarme indemnización.

Ahora, eso mismo, la Ley 797 de 2003, recordemos que la Ley 797 es una norma que modifica ciertos aspectos del Código Laboral, perdón, modifica ciertos aspectos de la Ley 100 de 1993, en su artículo 9°, parágrafo 3° volvemos a ver que es una potestad, dice: se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, que el trabajador cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión. El empleador podrá, podrá dar por terminado el contrato de trabajo cuando sea reconocida y notificada la pensión por parte del Fondo de Pensiones, que es lo mismo que ya explicamos del artículo 62 del Código Laboral, ósea es una potestad del empleador si quiere dar por terminado el contrato con esa causal .

Ahora, es importante lo siguiente, si vamos a hacer uso como empleadores de esta causal para despedir al trabajador sin tener que indemnizarlo, hay que hacerle un preaviso, no basta con que le diga: señor usted ya hoy es pensionado, ya hoy está en la nomina de pensionados, hasta hoy trabaja, NO.

La parte final del artículo 62 del Código Laboral dice que en los casos de los numerales 9° a 15, ya sabemos que el 14 está aquí, el que ya mencionamos, para dar la terminación del contrato, el empleador deberá, deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor a 15 días. Ósea hay que preavisarle.

Ahora, es importante también, hacer mención en qué momento. Es claro que tengo que hacer un preaviso de 15 días, pero yo no puedo usar esta causal después de mucho tiempo ¿que quiere decir eso?, el trabajador se pensiono en el mes de enero, ya está recibiendo desde enero, ya está recibiendo su mesada pensional y el trabajador sigue laborando, y pasa un mes, dos meses, cuatro meses, cinco meses, ocho meses después la empresa dice ¡ah! queremos sacar a este viejito, ya nos aburrimos del viejito, aprovechemos que es pensionado y saquémoslo con la causal 14 del artículo 62, NO.

Recordemos que todas las causales, las justas causas deben ser aplicadas como dice la Corte Suprema de Justicia de manera oportuna, ojo, de manera oportuna. La Corte Suprema no nos dice cuantos días, sino que la Corte Suprema Sala Laboral ha dicho: la causal debe ser invocada o debe ser usada en un momento próximo en que el empleador tuvo conocimiento a ello ¿para qué?, para evitar que se esté utilizando una causal cuando realmente se está despidiendo al trabajador es por otros motivos.

Entonces no se trata de cómo ya este pensionado el trabajador, yo la uso dentro de cuatro o cinco meses, NO. Si hoy se pensiono, si hoy está siendo notificado por el Fondo de Pensiones de que ya está incluido, en los próximos días o semanas, la empresa tiene que hacer uso de esa causal. Si ya deja pasar varias semanas o varios meses, ya la empresa tendrá que usar otras causales para despedirlo, pero no está causal de haber adquirido la pensión.

Acordémonos, vuelvo y repito, las causales de despido deben ser utilizadas oportunamente o muy próximas al momento en que el empleador tuvo conocimiento de ellas.

Ahora, si la empresa decide entonces continuar con el trabajador, no lo quiere echar, simplemente quiere seguir con él, viene un tema muy común y es ¿debemos cambiar la modalidad de contrato? Es muy común la práctica en las empresas, que a la persona que adquiere su pensión de vejez, la empresa lo mantiene pero le modifica el contrato de trabajo por un contrato de prestación de servicios.

NO, no hay que hacer eso por una sencilla razón, si yo hoy adquiero mi pensión de vejez y voy a seguir trabajando con la empresa, a partir de mañana que soy pensionado pero sigo trabajando con la empresa, yo voy a seguir siendo un subordinado, yo voy a seguir cumpliendo horario, yo voy a seguir haciendo lo mismo todos los días, me toca que ir a hacer lo mismo, el mismo jefe, el mismo escritorio, el mismo cumplimiento de las tareas que yo he venido haciendo todos estos años.

Entonces si yo soy subordinado ¿por qué me van a cambiar mi contrato de trabajo, por un contrato de prestación de servicios? Mi contrato sigue incólume, mi contrato sigue igual, yo sigo teniendo derecho a recibir unas prestaciones sociales por ser subordinado, tengo derecho a que mi empresa pague la seguridad social compartida respecto a lo demás distinto a pensión, ósea, yo sigo cotizando sobre el salario, pago también nuevamente salud y la comparto con mi empleador, pago riesgos profesionales que los paga mi empleador, mi empleador tiene que seguir pagando parafiscales por mí, lo único que se suspende es el pago de los aportes a pensión, eso es todo, pero yo sigo trabajando en las mismas condiciones.

Ahora, finalmente una recomendación ¿se recomienda o no se recomienda despedir a un trabajador cuando este adquiere la pensión? pues ese ya es un tema que cada empleador tendrá que analizar.
Pero la gran finalidad de la norma, para que un empleador pueda despedir a un trabajador sin tener que pagar indemnización, es que la norma busca que haya un cambio generacional, que esa persona que ya logro adquirir su pensión de vejez, se vaya a descansar, a disfrutar los placeres de la vida y así ingrese a la fuerza laboral de la empresa nuevas personas.
Pero repito, ese es un tema final que decide es la empresa.

Señores, así entonces queda claro que cuando un trabajador adquiere su pensión de vejez, es potestativo, no obligatorio que lo podamos despedir con justa causa. Y si decidimos mantener al trabajador en la empresa, no es necesario cambiar el contrato, simplemente reportamos ante el operador de PILA que ya es pensionado y sobre este no se cotiza pensión, pero todo lo demás se mantiene igual, salario, prestaciones sociales, etc.

Señoras y señores, les hablo Alexander Coral.

Muchas gracias.