26/03/2003

Su consulta radicada con el número 3996 de enero 22 de 2003

Bogotá, D. C.

Señor

JUAN CARLOS URIBE

Calle 80 N° 9-91 Apto. 602

Ciudad.

Referencia: Su consulta radicada con el número 3996 de enero 22 de 2003.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Retención en la fuente

Descriptores: Disminución de la base de retención por salarios

Fuentes Formales: Artículo 387-1 Estatuto Tributario

Problema jurídico

¿Para efectos de la disminución de la base de retención por pagos a terceros por concepto de alimentación cuando el salario del trabajador no exceda los 15 salarios mínimos, se debe tener en cuenta el factor prestacional en el salario integral?

Tesis jurídica

Para efectos de la disminución de la retención en la fuente por pagos a terceros por concepto de alimentación cuando el empleado devenga salario integral, este no debe exceder de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, excluido el factor prestacional de su cómputo.

Interpretación jurídica

El artículo 387-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 84 de la Ley 788 de 2002, dispone:

¿Disminución de la base de retención por pagos a terceros por concepto de alimentación. Los pagos que efectúen los patronos a favor de terceras personas, por concepto de la alimentación del trabajador o su familia, o por concepto del suministro de alimentación para éstos en restaurantes propios o de terceros, al igual que los pagos por concepto de la compra de vales o tiquetes para la adquisición de alimentos del trabajador o su familia, son deducibles para el empleador y no constituyen ingreso para el trabajador, sino para el tercero que suministra los alimentos o presta el servicio de restaurante, sometido a la retención en la fuente que le corresponda en cabeza de éstos últimos, siempre que el salario del trabajador beneficiado no exceda de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior sin menoscabo de lo dispuesto en materia salarial por el Código Sustantivo de Trabajo.

Cuando los pagos en el mes en beneficio del trabajador o de su familia, de que trata el inciso anterior, excedan la suma de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, el exceso constituye ingreso tributario del trabajador, sometido a retención en la fuente por ingresos laborales. Lo dispuesto en este inciso no aplica para los gastos de representación de las empresas, los cuales son deducibles para estas.¿ (Subrayo).

Para efectos de dar aplicación a este artículo debemos establecer que se entiende por salario, al respecto tenemos que el artículo 127 del Código Laboral señala:

¿Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servi cio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones¿.

A su vez el artículo 128 ibídem indica:

¿No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad¿ (Resalto).
Por su parte el artículo 307 ibídem, al referirse a la prima anual de servicios dispone que:

¿La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso¿.

Esta prima es uno de los factores prestacionales incluidos en el monto total del salario integral, en el caso de aquellos trabajadores que pacten este sistema especial de remuneración.

Ahora bien en cuanto hace referencia al Salario Integral el artículo 132 del citado ordenamiento legal preceptúa:

¿1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía.¿ (Resalto).

De lo anterior se deduce que cuando se pacte con los trabajadores un salario integral, este además de incluir la remuneración ordinaria también debe incluir el valor de las prestaciones sociales a las cuales se refieren los Títulos VIII y IX del Código Sustantivo de Trabajo dentro de las cuales están las primas anuales, las cesantías etc., que al tenor de lo ordenado en el artículo 132 del Código Laboral no puede ser inferior al 30% del salario base.

En consecuencia si un trabajador percibe por ejemplo un sa lario integral de seis millones de pesos ($6.000.000) quiere decir que la parte que corresponde a salario en los términos del artículo 127 es de $4.615.385 y su factor prestacional será de ($4.615.385 X 30%) = $1.384.615 que al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del C.S.T no constituye salario.

En estas condiciones considera el Despacho que para efectos de dar aplicación al artículo 387-1 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 84 de la Ley 788 de 2002 no debe incluirse como base del salario la parte correspondiente al factor prestacional, por no ser considerado legalmente como salario.

Atentamente,

El Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria,

Camilo Andrés Rodríguez Vargas.

(C.F.)