Sentencia 1239-07 de 03-04-2008

  • Publicado: abril 3, 2008
  • Última Actualización: junio 3, 2008
close

Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas. Si detecta algún error, por favor avísenos haciendo click en Reportar un error (más abajo en esta misma página). Mil gracias.

CONSEJO DE ESTADO
SENTENCIA 1239-07
03-04-2008

CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
ACTOR: RICARDO MARISCAL MORALES.
DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
BOGOTÁ, D.C., TRES (3) DE ABRIL DE DOS MIL OCHO (2008).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 23 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso instaurado por el señor Ricardo Mariscal Morales contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

El actor, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declare la nulidad parcial de la Resolución 1967 de 10 de mayo de 2003, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio de Risaralda, le reconoció la pensión de jubilación al actor, sin tener en cuenta lo devengado como doble jornada, horas extras y prima de navidad, en el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2002 y tampoco la indexación del salario para el lapso comprendido entre el 16 de diciembre de 2002 y el 6 de junio de 2003 y del acto ficto o presunto producto del silencio que guardó el demandado frente a la petición interpuesta el 12 de abril de 2005, por el actor sobre el reajuste de su pensión.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a reajustar la pensión de jubilación del actor, a partir del 6 de junio de 2003, en cuantía del 75% de lo devengado incluyendo la doble jornada, las horas extras y la prima de navidad para el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2002, sumas que serán debidamente indexadas entre esta última fecha y el 16 de junio de 2003 día en el cual adquirió el estatus de pensionado por ser pagos de tracto sucesivo, se deberá aplicar la fórmula separadamente por cada suma correspondiente a la pensión que dejó de devengar el actor desde el 6 de junio de 2003; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y 55 de la Ley 446 de 1998.

2. Fundamentos fácticos

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes:
El señor Ricardo Mariscal Morales laboró al servicio del departamento de Risaralda, como docente por más de 20 años, hasta el 16 de diciembre de 2002; al cumplir la edad requerida legalmente, 55 años, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue concedida mediante la Resolución 1967 de 10 de diciembre de 2003 con efectos fiscales a partir del 6 de junio de 2003.

Que la entidad demandada al liquidar la pensión solo tuvo en cuenta el sueldo que devengaba como rector, el sobresueldo y la prima de vacaciones, omitiendo los demás factores salariales a saber: la doble jornada, las horas extras y demás adehalas percibidas en el año anterior al retiro definitivo del servicio.

Que al tomar como salario base lo devengado en el último año de servicios, entre el 17 de diciembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2002, es decir el monto de $ 2.144.234, tal valor no se ajustó a la fecha de adquisición del estatus de pensionado, por lo que la pensión del peticionario resulto disminuida por el fenómeno de la inflación.

Que en su parecer tiene derecho a que se le reajuste la pensión tomando como base todo lo devengado en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, 17 de diciembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2002, debidamente indexado a la fecha del estatus de pensionado.

Mediante escrito presentado el 12 de abril de 2005, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el actor solicitó el reajuste de su pensión de jubilación, como quiera que en el acto de reconocimiento se omitió incluir lo percibido por trabajo suplementario, horas extras y prima de navidad.

Que desde la fecha de la solicitud a la fecha de presentación de la demanda han transcurrido más de 9 meses sin que la entidad la haya resuelto de fondo, pues lo único que respondió mediante escrito de 10 de mayo de 2005, es que necesitaba un tiempo adicional para resolver la solicitud por cambio de coordinador, quedando de esta manera agotada la vía gubernativa.

Contestación de la demanda

El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento de que la Ley 33 de 1985 es aplicable tanto a los docentes nacionales como nacionalizados y propuso las excepciones de inexistencia del derecho por indebida interpretación de la norma, falta de causa y prescripción del derecho, por cuanto la ley no estipula para los docentes el derecho a la indexación de IBL por estar excluidos del régimen general de pensiones.

Sostuvo que no existió violación a la normatividad por cuanto la pensión se le reconoció de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 4ª de 1966, artículo 2°. Adujo que se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio, es decir, entre el 17 de diciembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2002, de acuerdo a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante proveído de 23 de marzo de 2007, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada por carecer de sustento fáctico y accedió a las pretensiones de la demanda.

Manifestó luego de hacer un análisis pormenorizado de la normatividad de los docentes, que estos no tienen un régimen especial en materia de pensiones, ya que en la oportunidad que tuvo el Gobierno Nacional de expedir un régimen especial de pensiones de conformidad con las facultades otorgadas por la Ley 43 de 1975 no lo hizo, como tampoco consagró disposición alguna sobre ese aspecto en la normatividad especial que rige el servicio docente.

Señaló que de conformidad con lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, se excluyó de esta disposición a los empleados que por ley se les hubiere fijado un régimen especial y a los empleados oficiales que a la fecha de expedición de la ley tuvieran 15 años de servicios continuos o discontinuos, es decir que la excepción está dada en función del régimen de transición y del régimen especial.

Afirmó que en el presente caso al demandante no le asiste régimen pensional especial alguno. Quedando por establecer la eventualidad en que la aplicación de la referida Ley 33 de 1985, se encuentre excluida por razón del régimen de transición.

Indicó que el parágrafo 2° de la mencionada Ley 33 de 1985, creó un régimen de transición para la protección de los derechos que al inicio de la vigencia de la ley tuvieran una expectativa legítima de la prestación de un derecho, adquirido a partir de la aplicación de la norma hasta ese momento en vigor, por lo que se estableció el beneficio del transito legislativo a favor de quienes hubieren laborado durante un tempo mínimo de 15 años.

Precisó que en el sub examine el actor no se encuentra dentro de la excepción de tránsito de legislación consagrada en el parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, pues al momento de entrar en vigencia dicha ley, exactamente el 13 de febrero de 1985, el demandante llevaba laborando para el Estado 13 años y 12 días teniendo en cuenta que se posesionó el 1° de febrero de 1979, por lo que se puede concluir que no son aplicables para efectos de su pensión de jubilación, las disposiciones contenidas en la Ley 6ª de 1945, como lo afirma el actor, sino en la Ley 33 de 1985.

Señaló que no queda duda que al actor se le debe liquidar la pensión de jubilación de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, por lo tanto debe incluirse en el reajuste de la pensión lo correspondiente a las horas extras, doble jornada y prima de navidad, dado que lo solicitado para el reajuste de la pensión efectivamente constituía factor salarial y servía de base para los aportes durante el último año de servicios, es decir, entre el 17 de diciembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2002.

La apelación

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se revoque la sentencia impugnada; en su lugar se exonere de toda responsabilidad administrativa y se desestimen las pretensiones de la demanda. Con fundamento en una jurisprudencia del Consejo de Estado y en la Ley 62 de 1985, como quiera que esta señaló que el único factor respecto del cual procedía la reliquidación pensional era la asignación básica, pues los demás factores pretendidos en forma subsidiaria por el peticionario, a saber: la prima de navidad y la prima especial, no sirvieron de base para hacer aportes en el último año de servicio.

Arguyó que la base de liquidación que se debe tener en cuenta para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes está dada por los factores que se han establecido en la ley como constitutivos de salario y sobre los cuales se efectúan los descuentos determinados por la ley.

Por su parte, el actor solicita se adicione la sentencia impugnada ordenando la actualización del monto de la pensión liquidada al 16 de diciembre de 2002, entre esta fecha y el 6 de junio de 2003, fecha desde la cual se paga la misma.

Manifestó con fundamento en una jurisprudencia del Consejo de Estado que en aplicación del principio de equidad que permite al intérprete adecuar el espíritu de las normas en un criterio de justicia, ante un hecho notorio como lo es la pérdida de poder adquisitivo de la moneda se torna imperativo aplicar el paliativo de la indexación o actualización de la suma que por el mero transcurso del tiempo hubiere podido quedar congelada, y más en el caso de la entidad demandada que debe buscar que los recursos de las pensiones no pierdan el poder adquisitivo como lo enseña el inciso final del artículo 48 de la Constitución, que otorga el derecho a que la pensión se pague con valores actualizados, pues no puede ser de recibo que luego de haber prestado más de 30 años de servicios oficiales y su retiro producirse antes del estatus de pensionado, se liquide la misma con el valor que tenía al momento del retiro.

Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a definir el asunto bajo las siguientes:

II. Consideraciones de la Sala


1. El problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si el actor tiene derecho al reajuste de la pensión de jubilación en cuantía del 75% de todo lo devengado incluyendo como factor salarial lo devengado por concepto de horas extras, prima de navidad y trabajo suplementario o doble jornada en el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2002 y a la indexación de tales sumas para el lapso comprendido entre el 16 de diciembre de 2002 y el 6 de junio de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966 y el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, es decir, a que se liquide su pensión con el 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados durante ese mismo lapso.

Se encuentra probado en el proceso que el actor nació el 5 de junio de 1948 (ver fl. 87); que laboró como docente en el nivel media, con una vinculación en propiedad como docente nacionalizado hasta el 17 de diciembre de 2002 en forma continua (ver fl. 79 del exp.) y que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución 1967 del 10 de diciembre de 2003, reconoció a favor del actor, señor Ricardo Mariscal Morales, una pensión de jubilación en cuantía de $ 1.608.176, a partir del 6 de junio de 2003, aplicando la Ley 33 de 1985 (ver fl. 3 del exp.).

De conformidad con la certificación expedida por la coordinadora de la Sección de nóminas del F.E.R., de la gobernación de Risaralda, el actor prestó sus servicios como docente hasta el 17 de diciembre de 2002 y devengó durante el último año los siguientes factores: sueldo, sobre sueldo, prima de alimentación, doble jornada, prima de navidad, prima de vacaciones (fls. 78 y 79 del exp.).

Para poder llegar a una decisión respecto del recurso de apelación interpuesto por las partes se realizará el siguiente análisis:

2. Marco jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales – Factores pensionales

Dentro de las normas que se han aplicado en la materia se encuentran:

“La Ley 6ª de 1945, que sobre prestaciones oficiales, consagró:
“ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
(…)

b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a …”.

La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su artículo 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado. En materia pensional esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Ahora, para los empleados oficiales territoriales la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el artículo 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la referida Ley 6ª.

“El Decreto-Ley 3135 de 1968, disponía:
“ART. 27.—El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (derogado por L. 33/85, art. 25).

El Decreto-Ley 3135 de 1968, como su reglamentario, salvo algunas normas, se expidió y aplicó para SERVIDORES DE LA RAMA EJECUTIVA NACIONAL DEL PODER PÚBLICO; el cual aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con 55 años de edad y los mismos 20 de servicio; mientras que las mujeres continuaron adquiriendo su derecho pensional a los 50 años de edad. Aunque en algunos casos fue aplicada a SERVIDORES DE LOS ENTES TERRITORIALES, en verdad, estos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias. Este régimen pensional se aplicó, salvo norma legal en contrario, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, aunque se continuó aplicando en materia de edad pensional conforme al régimen de transición que ella consagró en este aspecto.

Se anota que la Ley 33/85 en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.
El Decreto-Ley 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación —derecho u ordinarias de los mismos—. Veámoslo.

“ART. 1°—El presente decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por las normas especiales”. (el subrayado es de la Sala).

“ART. 3°—Educadores oficiales. Los educadores que presten sus servicios a entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto”.

El Decreto-Ley 2277 de 1979, régimen especial, conforme a su artículo 3°, solo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula; ahora, como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, esta no resulta aplicable en ese campo.

El Decreto 1045 de junio 7 de 1978 por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, dispuso:

“ART. 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía o pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:
La asignación básica mensual;

Los gastos de representación y la prima técnica;
Los dominicales y feriados;
Las horas extras;
Los auxilios de alimentación y transporte;
La prima de navidad;
La bonificación por servicios prestados;
La prima de servicios;
Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en misión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;
La prima de vacaciones;
El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

Este precepto fue derogado tácitamente por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año.

La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856, establece:
“ART. 1°—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

PAR. 2°—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3°—En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.

ART. 3°—(1) (modif. por L. 62/85) Texto anterior: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

ART. 25.—Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que sean contrarias”.

La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes (incluye docentes nacionales); para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa tres casos: 1. Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2. Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad. 3. Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Se destaca que esta ley en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; y en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en los artículos 1° y 25 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Para obtener la pensión de jubilación, entre otros, dichos preceptos exigían: el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 tener 50 años, con 20 años de servicio y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 tener 50 años de edad las mujeres o 55 años los hombres y 20 de servicios continuos o discontinuos.

3. Caso concreto

En cuanto a los factores pensionales estos fueron determinados en la Ley 62/85, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33.

La Ley 62 de septiembre 16 de 1985, por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. Dispuso:
“ART. 1°—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)”.

Ahora bien, las prescripciones consagradas en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 fueron modificadas por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo planteó la Sala en sentencia del 28 de octubre de 1993, Expediente 5244, consejera ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Manifestó igualmente la corporación en la aludida providencia del 28 de octubre de 1993 que la precisión final del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 respecto de que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, significa que el funcionario está obligado a pagar los correspondientes aportes sobre todos los factores que de conformidad con la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base. Así mismo, indicó que si esa obligación no se cumple por cualquier motivo, ello no da origen a que se niegue la inclusión de determinado factor “sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1° de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso”. En ese sentido, se advierte que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento para efectos pensiónales, pues ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

Y se ha expresado que si la ley señaló determinados factores salariales con incidencia pensional, respecto de los cuales se deben hacer aportes, no es de recibo acuerdos expresos o tácitos entre la administración y empleados o decisiones administrativas unilaterales para descontar aportes sobre otros factores salariales con la finalidad de mejorar sus pensiones, porque con ello se desconocería la preceptiva legal. El mandato legal de reconocer la pensión teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se hayan hecho aportes, debe entenderse de acuerdo a la ley. No obstante lo anterior, se anota que en algunos regímenes pensionales especiales es posible incluir otros factores en la liquidación de la prestación pero ello de acuerdo a la normatividad permisiva.

De conformidad con lo anterior y dado que en el sub lite se encuentra acreditado que al peticionario se le reconoció pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley.

Ahora bien, para la Sala es claro que, teniendo en cuenta la certificación expedida por la Sección de Nóminas del F.E.R. visible a folio 2 del cuaderno 2, del expediente donde consta que: “Los descuentos cuotas periódicas se efectuaron en su totalidad según sus devengos fijos mensuales, para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir de Enero 01/90, según la Ley 91/89”, al actor se le debía incluir, como lo ordenó el a quo, en la pensión de jubilación, lo correspondiente a horas extras, doble jornada y prima de navidad, ya que tales adehalas no solo constituían factor salarial sino que además sirvieron como base para los aportes durante el último año de servicios, es decir entre el 17 de diciembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2002.

Finalmente, respecto de la petición de la parte actora de que se ordene la actualización del monto de la pensión liquidada al 16 de diciembre de 2002, entre esta fecha y el 6 de junio de 2003, fecha desde la cual se ordenó el pago de la misma, esta corporación debe precisar que en el sub examine no hay lugar a ordenar la indexación solicitada, pues el reconocimiento del reajuste pensional ordenado junto con la actualización de la mesada liquidada, entraña el pago de la totalidad del valor actual de las sumas que ha dejado de recibir el actor, motivo por el cual ordenar la actualización de la manera pretendida por el actor implicaría un pago adicional por un mismo concepto.

En consecuencia, se impone para la Sala la confirmación del fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) en el proceso instaurado por Ricardo Mariscal Morales contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Los magistrados,
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Alfonso Vargas Rincón
Jaime Moreno García

(1) Modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, cuyo texto se incluirá posteriormente.