Concepto 019222 de 10-07-2009

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto 019222
10-07-2009

Asunto: Radicación 1-2009-043576
Tema:  Impuesto de industria y comercio. Retención en la fuente.

Respetado señor Martín:

En atención a las comunicaciones del asunto, daremos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Comenta usted que la Gobernación suscribe contratos cuya ejecución demanda actividades industriales y comerciales de manera simultánea en diferentes municipios del departamento, lo cual constituyen hechos generadores del impuesto de industria y comercio. En virtud del principio de territorialidad de dicho impuesto, pregunta:

¿Cómo debe manejarse la liquidación del ICA cuando el hecho generador ocurre simultáneamente en varios municipios, es decir, existe alguna colisión de obligaciones tributarias o cada municipio de acuerdo con la tarifa fijada en su estatuto de rentas podría gravar parte de la actividad que se ejecute en el municipio? O por el contrario ¿compete a la Gobernación la distribución de porcentajes a pesar que es agente retenedor exclusivo del municipio capital del Departamento? O ¿aquello resulta del resorte de la facultad de fiscalización del municipio y es a este a quien corresponde instar al contribuyente para el cumplimiento de las obligaciones?, en los casos de contratos que se ejecutan en un determinado municipio pero el domicilio contractual es la capital del Departamento ¿Cómo debe liquidarse y asignarse el ICA? En concreto ¿cuál es la competencia de la Gobernación de Boyacá en la materia?, si resulta procedente la retención para múltiples municipios ¿cómo debería adelantar esta labor la Gobernación de Boyacá?

Para iniciar, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solución de consultas a particulares. Adicionalmente, tratándose de asuntos relativos a la aplicación de normas propias de una entidad territorial, departamento o municipio, consideramos que las inquietudes deberán ser atendidas por las entidades territoriales, por cuanto no es del resorte de esta Dirección pronunciarnos sobre dichos actos administrativos.

No obstante, con el fin de brindar elementos para su análisis resulta pertinente analizar los aspectos generales del impuesto y el mecanismo de la retención en la fuente.

El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios que se ejerzan en la jurisdicción municipal, de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio. De esta forma, independientemente de la forma como se realice la actividad, del domicilio principal del sujeto pasivo, del lugar en el cual se firme el contrato, el impuesto deberá liquidarse y pagarse en el municipio en el cual se realice efectivamente la actividad.

Este aspecto de territorialidad ha sido reiterado por las Altas Cortes, en el sentido de afirmar que el impuesto se debe pagar en el municipio en donde se ejerza la actividad gravada. En Sentencia C-121 de 2006, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, se lee:

“(…)

De lo dispuesto por la norma que se acaba de transcribir (artículo 195 Decreto Ley 1333 de 1986) se desprende con toda facilidad lo siguiente:

a. Que el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal. Ciertamente, dicho artículo está ubicado dentro del Capítulo II del Título X del Decreto compilador,  cuyo título reza: “De los Impuestos Municipales”.
b. Que el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio consiste en “las actividades comerciales, industriales y de servicio.”
c. Que el factor territorial que determina cuál es el municipio llamado a cobrar el tributo radica en el hecho de que dichas actividades comerciales, industriales o de servicio “se ejerzan o realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales.”

Así pues, la lectura de la norma permite entender claramente que,  por ser un impuesto de carácter municipal, el sujeto activo del tributo es el municipio donde “se ejerzan o realicen las actividades comerciales o industriales.”

La exposición de motivos al proyecto que vino a ser la Ley 14 de 1983 corrobora que es dicho municipio a quien corresponde devengar el impuesto de industria y comercio; en efecto, dicha exposición revela que el legislador entendió que, en cuanto la actividad comercial o industrial gravada se ve beneficiada de la infraestructura de servicios, del mercado y de los demás recursos de un determinado municipio, correspondía que éste fuera el beneficiario del tributo; en este sentido se lee en la exposición de motivos a dicho proyecto lo siguiente:

“Si se tiene en cuenta que el impuesto de industria y comercio técnicamente no debe recaer sobre artículos sino sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se benefician de los recursos, la infraestructura y el mercado de los municipios y son fuente de riqueza. Consiguientemente, se sujetan al impuesto las actividades industriales y de servicios, según se las define en los artículos pertinentes del proyecto de ley”

Así pues, si la actividad comercial, industrial o de servicios se lleva a cabo dentro de la jurisdicción de un determinado municipio, éste será el sujeto activo del impuesto de industria y comercio; lo cual, a contrario sensu, significa que ningún municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales.

(…)”

Por otra parte y con el fin de determinar claramente el impuesto que corresponde a cada entidad territorial, la ley, sus reglamentarios y, en algunos casos, la jurisprudencia, brindan fórmulas para establecer el impuesto en cada entidad. Es el caso de la actividad industrial, cuyo impuesto de industria y comercio deberá liquidarse y pagarse en la entidad territorial en la cual se encuentre la sede industrial sobre el total de ingresos generados en la venta de la producción. Por su parte, el Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983, estableció en el artículo 1:

Articulo 1.- Los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio, a través de sucursales o agencias, constituidas de acuerdo con lo definido en los artículos 263 y 264 del Código de Comercio o de establecimientos de comercio debidamente inscritos, deberán registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichos municipios. Tales ingresos constituirán la base gravable.

Como se observa, cuando un mismo contribuyente ejerza actividades gravadas en más de un municipio deberá registrar en su contabilidad de manera diferenciada los ingresos percibidos por cada actividad (si se trata de diferentes actividades de un mismo contribuyente) y por cada municipio. Esto significa, que desde el momento de facturar o presentar órdenes de pago de contratos el contribuyente debe definir las actividades realizadas y a cuáles entidades territoriales corresponden, para efectos de cumplir cabalmente con las obligaciones.

Ahora bien, los municipios están autorizados para establecer el mecanismo de retención en la fuente a título del impuesto de industria y reglamentar los aspectos necesarios para el pago, tales como, agentes retenedores, operaciones sujetas a retención, casos en los que no opera la retención, tarifa de la retención, formularios, fechas para el pago, etc. Este tema fue revisado en nuestra publicación Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 4, del cual anexo un ejemplar para su estudio.

Conforme el sistema de retención en la fuente, la Gobernación puede designarse como agente retenedor caso en el cual deberá tener en cuenta las normas propias de cada municipio. Sin embargo de manera general podemos afirmar que la retención es un mecanismo de recaudo anticipado de un tributo que consiste en restarle al valor del pago o abono en cuenta, el porcentaje establecido en el ordenamiento;  habrá lugar a practicar retenciones cuando la entidad territorial lo adopta y reglamenta y en los casos en que los pagos se originen en operaciones constitutivas de hechos generadores de la obligación tributaria por parte de un sujeto pasivo. Los elementos a tenerse en cuenta son:

1. Que los pagos se realicen por parte de un agente retenedor establecido en las normas.
2. Que el beneficiario del pago sea sujeto pasivo del tributo
3. Que la operación se encuentre sujeta a retención en la fuente
4. Que el pago corresponda a una operación gravada o constitutiva de hecho generador del impuesto. De esta forma, si el beneficiario del pago es persona natural, jurídica o sociedad de hecho originado en la venta o suministro de un bien o servicio, podemos deducir que se dan los presupuestos normativos para gravarse la operación con el impuesto de industria y comercio y, entonces, habrá lugar a practicar la retención aplicando la tarifa correspondiente establecida en el Estatuto Tributario de la entidad territorial.

Cordialmente,

LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal

Anexo: lo anunciado (1 cuadernillo)

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