Sentencia 35771 de 01-02-2011

Por: actualicese.com
  
Publicado: 1 de febrero de 2011

Corte Suprema de Justicia
Sentencia 35771
01-02-2011

SALA DE CASACI脫N LABORAL

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOS脡 GNECCO MENDOZA

Radicaci贸n 35.771
Acta. 02

Decide la Corte el recurso de casaci贸n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 29 de febrero de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que JORGE HUMBERTO AGUDELO L脫PEZ le promovi贸 a
la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS.

I. ANTECEDENTES

Jorge Humberto Agudelo L贸pez demand贸 a la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS, para que 鈥揺n lo que interesa exclusivamente al recurso de casaci贸n que le corresponde desatar a la Corte-, se la condene a reajustarle 鈥渆l valor de la liquidaci贸n de las prestaciones sociales, la que deber谩 hacerse con base en el SALARIO REAL, toda vez que al salario se le dieron dos denominaciones diferentes; una salario propiamente dicha, y otra, gastos de representaci贸n, y la liquidaci贸n de las prestaciones la hizo s贸lo con base en la primera鈥; y a pagarle la indemnizaci贸n moratoria 鈥減or el no pago correcto y oportuno de las prestaciones sociales鈥. Recab贸 que las condenas sean indexadas, 鈥渃on el fin de conservar su poder adquisitivo鈥.

Afirm贸 que, el 20 de enero de 2004, celebr贸 contrato de trabajo con la demandada; que el salario que recib铆a era de $7鈥000.000,oo; que, en la cl谩usula cuarta del contrato se manifiesta que el salario ser铆a equivalente a $1鈥074.000,oo; que, en 鈥渓a cl谩usula quinta del contrato se manifiesta que el jugador recibir铆a adem谩s la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIS脡IS MCTE ($5鈥926.000) y se manifiesta que corresponder铆an a gastos de representaci贸n y que no ser铆an salario, no obstante su 铆ndole retributiva por la prestaci贸n del servicio, lo que constituye una cl谩usula ineficaz, al tenor de lo consagrado en el art铆culo 43 del C贸digo Sustantivo del Trabajo鈥; que la enjuiciada 鈥渟e invent贸 esta figura, solo para evitar el pago de obligaciones prestacionales superiores, como literalmente lo consagra en la misma cl谩usula QUINTA del contrato, siendo indiscutible su 铆ndole retributiva por la prestaci贸n del servicio a cargo del empleado, tanto en lo llamado SALARIO propiamente dicho, en el contrato individual de trabajo y en lo llamado GASTOS DE REPRESENTACI脫N鈥; y que ello 鈥渟e concluye con toda claridad en los comprobantes de egreso n煤meros 48836, 48848 y 50195 correspondientes a tres quincenas, las dos (2) del mes de febrero y la segunda de junio de 2004, donde se manifiesta 鈥樷CANC. SUELDO鈥︹ y se incluyen los dos rubros mencionados en cada pago鈥.

La invitada al plenario, en la respuesta a la demanda, a la par de negar que el salario del demandante fuera de $7鈥000.000,oo, asegur贸 que 鈥渆l salario pactado fue en cuant铆a de $1.074.000,oo y una suma adicional a t铆tulo de gastos de representaci贸n no constitutiva de salario鈥. Asever贸 que el convenio sobre salario y gastos de representaci贸n fue pactado, en forma libre y voluntaria, entre las partes, al tenor de lo dispuesto en el art铆culo 15 de la Ley 50 de 1990, por lo que es perfectamente l铆cito y procedente; y que si los gastos de representaci贸n no son salario, por definici贸n legal y acuerdo de las partes, la empleadora no estaba obligada a incluir dicho factor para la liquidaci贸n de prestaciones sociales.

Se opuso a todos los pedimentos de la demanda; y propuso las excepciones de prescripci贸n, cobro de lo no debido y pago total.

Apurados los tr谩mites procesales de rigor, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales pronunci贸 fallo el 7 de septiembre de 2007. En su virtud, resolvi贸:

PRIMERO: DECLARAR que entre el se帽or JORGE HUMBERTO AGUDELO L脫PEZ como trabajador y la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS, como empleadora existi贸 un contrato de trabajo entre el 20 de enero y el 20 de junio del a帽o 2004, por duraci贸n de la labor determinada.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepci贸n de PRESCRIPCI脫N y la de PAGO y COBRO DE LO NO DEBIDO frente al reajuste de la liquidaci贸n definitiva de prestaciones sociales.

TERCERO: CONDENAR a la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS a pagar al se帽or JORGE HUMBERTO AGUDELO L脫PEZ, las siguientes sumas de dinero, debidamente indexadas:

鈥- DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($2鈥433,366,66) por concepto de PRIMAS DE SERVICIO.

鈥- DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($2鈥433,366,66) por concepto de CESANT脥AS.

鈥- CIENTO DIEZ Y NUEVE MIL TREINTA Y CINCO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($119.735,30) por concepto de INTERESES A LAS CESANT脥AS.

CUARTO: ABSOLVER a la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS de las dem谩s pretensiones incoadas en su contra por el se帽or JORGE HUMBERTO AGUDELO L脫PEZ.

QUINTO: CONDENAR a la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS en costas procesales a favor del se帽or JORGE HUMBERTO AGUDELO L脫PEZ, en un porcentaje del 20%鈥.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

De la decisi贸n apelaron ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, en la sentencia aqu铆 acusada, resolvi贸:

鈥淐ONFIRMA la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2007 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito en el proceso Ordinario Laboral promovido por el se帽or JORGE HUMBERTO AGUDELO L脫PEZ contra la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS, en los numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO. As铆 mismo el CUARTO, excepto en la absoluci贸n de la pretensi贸n relacionada con la indemnizaci贸n moratoria. Se ORDENA en consecuencia que la accionada pague al extrabajador la suma de $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio de 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este prove铆do.

鈥淪e modifica el numeral Quinto de la sentencia apelada para elevarse las COSTAS de primera instancia a un 50% de las causadas. Las COSTAS de segunda instancia tambi茅n son a cargo de la demandada鈥.

En lo que concierne estrictamente al recurso de casaci贸n, el Tribunal, dijo:

鈥淒e otra parte reclama el accionante condena por concepto de la sanci贸n moratoria, habida cuenta que la demandada se vio obligada a reajustar el valor de las prestaciones sociales pagadas al trabajador con fundamento en la determinaci贸n seg煤n la cual los gastos de representaci贸n tienen car谩cter salarial.

鈥淎ntes de estudiar tal reclamaci贸n, la Sala por razones metodol贸gicas abordar谩 los motivos de inconformidad de la parte demandada, pues tienen que ver precisamente con el car谩cter de salario que le fuera endilgado por la se帽ora jueza a los pagos recibidos por el trabajador y que fueran denominados 鈥榞astos de representaci贸n鈥.

鈥淒ice la exempleadora que no es necesario que las partes estipulen expresamente que los gastos de representaci贸n no son salario pues por mandato de la ley dichos pagos no tienen tal car谩cter, y que, por tanto, cuando las partes pactaron dicha exclusi贸n en el contrato que suscribieron, simplemente reprodujeron lo estatuido en la normativa鈥.

Luego de transcribir la cl谩usula quinta (5陋) del contrato de trabajo y el art铆culo 127 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, expres贸:

鈥淎s铆 pues, la regla general es que constituye salario no s贸lo la remuneraci贸n ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci贸n o retribuci贸n directa del servicio, sin importar la denominaci贸n dada al pago.

鈥淧or lo anterior, es claro que el se帽or AGUDELO L脫PEZ percibi贸 mensualmente una suma fija que contractualmente se defini贸 como 鈥榞astos de representaci贸n鈥, cantidad que como bien lo coligi贸 la a quo, por el hecho de ser estable y permanente permite catalogarla como retributiva del servicio, o en otros t茅rminos, como elemento salarial, ya que es dable desprender que fue precisamente en raz贸n del oficio desempe帽ado que el trabajador la deveng贸.

鈥淎hora bien, la circunstancia de que las partes en este caso hayan denominado la suma en cuesti贸n 鈥榞astos de representaci贸n鈥 en modo alguno excluye su 铆ndole salarial, pues s贸lo la finalidad real del pago, que no aparece acreditada en ning煤n medio de prueba, podr铆a contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva.

鈥淵 es que necesariamente debe colegirse que la cl谩usula contractual en comento es ineficaz, no s贸lo porque la suma pagada como gastos de representaci贸n tuviera naturaleza retributiva del servicio o porque la misma era estable y permanente, sino porque una vez examinado el plenario se puede constatar que no existe prueba alguna que permita concluir que era el Once Caldas y no JORGE AGUDELO el beneficiario de la suma pagada a 茅ste 煤ltimo como 鈥榞astos de representaci贸n鈥.

鈥淕astos de representaci贸n los hace el trabajador, pero por cuenta del empleador, con dineros de este 煤ltimo porque del primero no lo son. Tales gastos se hacen a nombre del patrono o en representaci贸n de 茅l, bien por las variables del art铆culo 32 del C贸digo Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 1 del decreto 2351 de 1965, ora por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial, lo que de una u otra forma encaja, pens谩ndose en las partes en este proceso laboral, sobre todo en la de un simple jugador de f煤tbol profesional.

鈥淓n conclusi贸n, no encuentra la Sala reparos a la decisi贸n de la a quo al considerar como salarios las sumas que la demandada cancel贸 al actor a t铆tulo de 鈥榞astos de representaci贸n鈥.

A continuaci贸n, puntualiz贸:

鈥淓n relaci贸n con la sanci贸n que depreca el accionante en el recurso de alzada, debe precisarse que el art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo del Trabajo establece que el patrono debe pagar al trabajador a la terminaci贸n del contrato los salarios y prestaciones debidos, y que si as铆 no lo hace, incurre en mora; empero, jurisprudencialmente se ha explicado que dicha sanci贸n no es de aplicaci贸n autom谩tica e inexorable, pues debe determinarse el cada caso particular si el empleador ha obra (sic) de buena fe que lo exonere de su imposici贸n.

Descendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cl谩usula quinta del contrato de trabajo es ineficaz, pero adem谩s defraudatoria a todas luces, no s贸lo para los intereses del trabajador.

鈥淨ue las cl谩usulas o pactos como el aqu铆 analizado son 鈥榗asi costumbre que hay en el f煤tbol鈥, lo expresa Jairo Quintero en declaraci贸n a folio 118M que as铆 鈥榣o ped铆an porque le beneficiaba para efectos de retenciones y dem谩s鈥 agrega el mismo se帽or. No, el af谩n protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que 茅ste 煤ltimo se allane a que buena porci贸n de lo percibido no se compute o no tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

鈥淒e otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba 鈥榰n salario 煤nico mensual鈥 de un $1.074.000 y unos 鈥榞astos de representaci贸n鈥 de $5.926.000, lo que no eran factor salarial para la liquidaci贸n de prestaciones sociales.

鈥淕astos de representaci贸n, se rese帽贸 atr谩s, no hac铆a el trabajador si no era representante de la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS, adem谩s que lo percibido era para su beneficio particular y no de la instituci贸n.

鈥淟o dicho en precedencia hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe. Se impone as铆 la sanci贸n moratoria consagrada en el art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo, equivalente 茅sta a $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio del a帽o 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este prove铆do. Ello por cuanto el trabajador inici贸 la reclamaci贸n por v铆a ordinaria sin haber transcurrido 24 meses desde la finalizaci贸n del contrato鈥.

III. EL RECURSO DE CASACI脫N

Lo interpuso la parte demandada. El alcance de la impugnaci贸n lo plante贸 as铆:

鈥淟a Corte debe casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales y, en sede de instancia, revocar la proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad el 7 de septiembre de 2007, respecto a las condenas que impuso, para, en su lugar, absolver a la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas de todas pretensiones (sic) de la demanda presentada en su contra por Jorge Humberto Agudelo L贸pez o, subsidiariamente, casar la sentencia del Tribunal en cuanto revoc贸 la decisi贸n de primera instancia que absolvi贸 a la parte demandada por concepto de la indemnizaci贸n por mora y, en reemplazo de esta decisi贸n, confirmar lo resuelto por el juzgado respecto de este extremo de la litis鈥.

Con ese prop贸sito, plante贸 dos cargos, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO

鈥淟a sentencia viol贸 la ley sustancial porque interpret贸 err贸neamente los art铆culos 65, 127 y 128 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, subrogados, en su orden, el primero por el art铆culo 29 de la Ley 789 de 2002 y los dos 煤ltimos por los art铆culos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.

鈥淎simismo, la sentencia infringi贸 la ley porque aplic贸 indebidamente el art铆culo 43 del C贸digo Sustantivo del Trabajo鈥.

Transcribi贸, lo que estim贸 fue el razonamiento del ad quem, a efectos de que 鈥渘o se arguya que la demostraci贸n del cargo se funda en una adulteraci贸n de las razones aducidas por el Tribunal鈥; hizo unos comentarios, al respecto; y record贸 lo dicho por esta Sala en sentencia del 7 de febrero de 2006 (Rad. 25.734). Rengl贸n seguido, anot贸:

鈥淓l Tribunal se refiri贸 a la 鈥榝inalidad real del pago鈥 como criterio que permite diferenciar si lo pagado a un trabajador constituye o no salario, por lo que parecer铆a que sustent贸 su decisi贸n en la jurisprudencia inicialmente elaborada por el Tribunal Supremo del Trabajo con fundamento en los conceptos consagrados en la legislaci贸n laboral nacional antes de la expedici贸n del C贸digo Sustantivo del Trabajo, criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casaci贸n Laboral de la Corte Suprema de Justicia en vigencia de dicho c贸digo y que ha sido mantenido invariable en raz贸n de no haber sido modificado el concepto de salario por los art铆culos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respecto de los elementos que lo integran y los pagos que no constituyen salario; sin embargo, es lo cierto que malinterpret贸 las normas que aplic贸 por cuanto 鈥榣a finalidad real del pago (鈥) no aparece acreditada en ning煤n medio de prueba鈥, o sea, que aun cuando mediante ning煤n elemento probatorio se acredit贸, en este caso, cual haya sido 鈥榣a finalidad real del pago鈥, el juez de la alzada consider贸 ineficaz la cl谩usula del contrato de trabajo en la que las partes expresamente pactaron que los gastos de representaci贸n recibidos por el trabajador no constitu铆an salario, por haber interpretado que el art铆culo 127 del C贸digo Sustantivo del Trabajo establece la naturaleza retributiva de todo lo que reciba el trabajador, y por ello, en este asunto, los pagos que contractualmente se denominaron gastos de representaci贸n deb铆an catalogarse como retributivos del servicio por tratarse de 鈥榰na suma fija鈥 y 鈥榩or el hecho de ser estable y permanente鈥 la cantidad que Jorge Humberto Agudelo L贸pez percibi贸 mensualmente.

鈥淧ara el Tribunal 鈥搚 esta consideraci贸n tambi茅n coadyuv贸 a la err贸nea interpretaci贸n de la ley- los gastos de representaci贸n solamente pueden ser pagados a quienes representan al empleador, en los t茅rminos del art铆culo 1潞 del Decreto 2351 de 1965, que subrog贸 el art铆culo 32 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, o 鈥榩or las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial鈥.

鈥淣o existe ninguna expresi贸n en la norma que establece cuales pagos no constituyen salario que permita concluir que los gastos de representaci贸n s贸lo pueden pagarse a quienes sean representantes del empleador, por lo que darle ese restringido sentido a la disposici贸n legal se aparta de su tenor literal y lo interpreta err贸neamente. Por lo dem谩s, es innegable que los gastos de representaci贸n nunca han constituido salario, pues as铆 de manera expresa lo han dispuesto tanto el original art铆culo 128 del C贸digo Sustantivo del Trabajo como el vigente art铆culo 15 de la Ley 50 de 1990.

鈥淟a verdadera novedad del art铆culo 15 de la Ley 50 de 1990 resulta de la autorizaci贸n que el legislador otorg贸 a las partes celebrantes del contrato de acordar que no constituyen salario pagos que recibe el trabajador en contraprestaci贸n directa del servicio, como lo son, entre otros, la alimentaci贸n, la habitaci贸n o el vestuario que el empleador suministra a su trabajador o a su familia, pues si son se estipula expresamente que no constituyen salario, lo que el trabajador reciba por cualquiera de estos tres conceptos ser谩 salario en especie, conforme lo establece actualmente el art铆culo 16 de dicha ley, que subrog贸 el art铆culo 129 del C贸digo Sustantivo del Trabajo.

鈥淪i la Ley 50 de 1990 en el art铆culo 15 autoriz贸 a las partes de un contrato para que dispusieran expresamente que no constitu铆a salario la alimentaci贸n, la habitaci贸n y el vestuario, conceptos que por definici贸n legal constituyen salario en especie, y que no se reciben ocasionalmente ni por mera liberalidad y que lo benefician, la correcta interpretaci贸n de esta norma difiere de la que hizo el Tribunal, pues sin que para nada interese la denominaci贸n de 鈥榞astos de representaci贸n鈥 que de manera expresa le dieron Jorge Humberto Agudelo L贸pez y la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas a la suma que mensualmente 茅l recibi贸, lo innegable es que el trabajador y la empleadora dispusieron expresamente, y as铆 lo pactaron en la cl谩usula quinta del contrato de trabajo, que lo recibido por dicho concepto no ser铆a salario ni constituir铆a 鈥榝actor salarial para la liquidaci贸n de los diferentes cr茅ditos laborales鈥.

鈥淐omo la innovaci贸n que la Ley 50 de 1990 introdujo en la legislaci贸n laboral al subrogar el art铆culo 128 del C贸digo Sustantivo del Trabajo consisti贸 precisamente en haber autorizado a los celebrantes del contrato de trabajo para disponer expresamente que no constituir铆an salario en dinero o en especie pagos que sin dicho pacto tendr铆an que ser considerados como elementos integrantes del salario, el Tribunal aplic贸 indebidamente el art铆culo 43 del C贸digo Sustantivo del Trabajo al declarar ineficaz la cl谩usula quinta del contrato de trabajo que suscribieron los hoy litigantes鈥.

Finalmente, consider贸 que el Tribunal interpret贸 err贸neamente el art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, pues si bien asent贸 que la sanci贸n moratoria no es de aplicaci贸n autom谩tica y que en cada caso debe determinarse si el empleador obr贸 de buena fe, no tuvo en cuenta que la jurisprudencia ha sido clara al decir que el recto entendimiento y la correcta aplicaci贸n de la norma 鈥渄epende de la duda justificada acerca de la existencia de la obligaci贸n patronal, ora por discutirse la del contrato mismo, fuente de los derechos reclamados, igualmente por desconocerse sin malicia o temeridad la prestaci贸n consiguiente鈥.

Expres贸 que la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas nunca neg贸 que el demandante hubiese sido su trabajador, 鈥渓o que sostuvo fue que lo recibido por 茅ste como 鈥榞astos de representaci贸n鈥 no hac铆an parte de su salario. El fundamento plausible de la defensa aducida por la parte demandada, no es otro diferente a lo expresamente dispuesto en el contrato de trabajo respecto de lo que los contratantes denominaron 鈥榞astos de representaci贸n鈥; y que no neg贸 que hubiera hecho esos pagos mensuales, sino que lo que adujo, y as铆 se da por establecido en la sentencia, fue el hecho de haberse pactado, en la cl谩usula quinta del contrato de trabajo que ese pago no ser铆a salario ni constituir铆a 鈥渇actor salarial para la liquidaci贸n de los diferentes cr茅ditos laborales鈥.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

No es verdad que el Tribunal consider贸 la finalidad real del pago 鈥渃omo criterio que permite diferenciar si lo pagado a un trabajador constituye o no salario鈥.

Sobre la base de catalogar como retributiva del servicio o elemento salarial, 鈥減or el hecho de ser estable y permanente鈥 y por ser 鈥減recisamente en raz贸n del oficio desempe帽ado por el trabajador que la deveng贸鈥, la suma fija que mensualmente percibi贸 el demandante, que contractualmente se defini贸 como gastos de representaci贸n, el ad quem arguy贸 que 鈥渓a circunstancia de que las partes en este caso hayan denominado la suma en cuesti贸n 鈥榞astos de representaci贸n鈥 en modo alguno excluye su 铆ndole salarial, pues s贸lo la finalidad real del pago, que no aparece acreditada en ning煤n medio de prueba, podr铆a contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva鈥.

Es decir, tras dejar sentado que lo que las partes denominaron gastos de representaci贸n realmente eran salarios, en raz贸n de ser estables y permanentes y devengarse, justamente, respecto de la actividad desarrollada por el trabajador, el sentenciador de segundo grado aludi贸 a 鈥渓a finalidad real del pago鈥, como elemento con la potencialidad 鈥渄e contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva鈥, no como criterio con virtud para distinguir si lo pagado al trabajador constituye o no salario, conforme lo proclama la censura.

A juicio del Tribunal, s贸lo la prueba de la destinaci贸n de la suma pagada a t铆tulo de gastos de representaci贸n podr铆a dar al traste con su 铆ndole salarial. O sea, s贸lo en la medida en que se demuestre que tal pago se corresponda con el destino propio de los gastos de representaci贸n, se derruir铆a su naturaleza de salario.

De manera que la 鈥渇inalidad real del pago鈥, cuya demostraci贸n ech贸 de menos el juzgador, viene referida a la suma que percibi贸 el demandante a t铆tulo de gastos de representaci贸n, en el sentido de que mientras no se acredite que, efectivamente, equivalen a lo que el empleado recibe, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempe帽ar a cabalidad sus funciones, lo recibido por el demandante por tal concepto tiene naturaleza salarial.

Y no anda, para nada, desatinado el Tribunal al reclamar la prueba de 鈥渓a finalidad del pago鈥, porque, evidentemente, los gastos de representaci贸n tienen una destinaci贸n espec铆fica, cual es la de mejorar la imagen del empleador, al igual que la atenci贸n al cliente.

Sin duda, los gastos de representaci贸n est谩n destinados a permitir que se represente a la empresa ante clientes, proveedores o ante el p煤blico. Ata帽en, por lo general, a las relaciones p煤blicas y persiguen un beneficio comercial, empresarial, o de imagen del empleador, hacia el futuro.

De tal suerte que su prop贸sito no es el de enriquecer el patrimonio del trabajador, pues 茅ste no puede disponer de ellos a su libre talante, como que debe utilizarlos exclusivamente en labores relacionadas con el protocolo comercial o en actividades relacionadas con promociones u operaciones de venta, cu谩les ser铆an, por ejemplo, las invitaciones que haga a un posible cliente a una cena, y con ello afianzar un negocio, cerrar una venta o concertar un servicio.

A no dudarlo, los gastos de representaci贸n se entregan a trabajadores que act煤an en nombre del empleador ante sus clientes o usuarios y, en general, ante las personas e instituciones de toda 铆ndole que tienen v铆nculos con aqu茅l, trabajadores que, en consecuencia, son su imagen ante el p煤blico, por lo que resulta obvio que requieren de cierta disponibilidad econ贸mica que les permita sufragar algunos gastos que se generan con ocasi贸n de las tareas laborales que ejecutan, y que, en apariencia y s贸lo en apariencia, tienen tinte personal.

Cabe anotar, por otra parte, que no tienen como finalidad remunerar al trabajador ni incrementar su patrimonio, sino el compensar los gastos y erogaciones realizados por 茅ste para poder desarrollar cabalmente sus funciones.

En suma, los gastos de representaci贸n no se entregan al trabajador como retribuci贸n por su trabajo, sino para que los utilice, 鈥渃on un criterio de buena fe, en expensas propias del objeto de la empresa o entidad鈥, conforme lo advirti贸 la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2003.

La impugnaci贸n pregona que 鈥渆l juez de la alzada consider贸 ineficaz la cl谩usula del contrato de trabajo en la que las partes expresamente pactaron que los gastos de representaci贸n recibidos por el trabajador no constitu铆an salario, por haber interpretado que el art铆culo 127 del C贸digo Sustantivo del Trabajo establece la naturaleza retributiva de todo lo que reciba el trabajador鈥.

Ning煤n pasaje de la sentencia gravada da margen para afirmar que el juez de la alzada hizo del art铆culo 127 del C贸digo Sustantivo del Trabajo tal ex茅gesis, pues nunca entendi贸 que todo lo que recibe el trabajador, con ocasi贸n de la prestaci贸n de sus servicios, tiene 铆ndole retributiva y, por tanto, es salario.

En realidad, el Tribunal, luego de reproducir ese texto legal, asever贸 que 鈥渓a regla general es que constituye salario no s贸lo la remuneraci贸n ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci贸n o retribuci贸n directa del servicio, sin importar la denominaci贸n dada al pago鈥.

Tal entendimiento de la norma no distorsiona su genuino sentido, sino que, antes bien, consulta su pr铆stino significado y sus verdaderos alcances. No los recorta, pero tampoco los ampl铆a.

Para el Tribunal, seg煤n ya se dej贸 explicado, la suma que recibi贸 el promotor del proceso a t铆tulo de gastos de representaci贸n es constitutiva de salario, ya que, 鈥減or el hecho de ser estable y permanente permite catalogarla como retributiva del servicio, o en otros t茅rminos, como elemento salarial, ya que es dable desprender que fue precisamente en raz贸n del oficio desempe帽ado que el trabajador la deveng贸鈥. 脥ndole salarial que, en su sentir, no desaparece por la circunstancia de que las partes le hubiesen fijado el nombre de gastos de representaci贸n, en tanto que no obra prueba que acredite la finalidad real del pago de esa cantidad dineraria, con virtud para desmoronar la evidencia de su naturaleza retributiva de los servicios prestados por el actor.

Al comp谩s de aquella inteligencia del canon legal y al hilo de esta conclusi贸n, el sentenciador de segunda instancia tild贸 de ineficaz la cl谩usula contractual de marras, 鈥渘o s贸lo porque la suma pagada como gastos de representaci贸n, tuviera naturaleza retributiva del servicio o porque la misma era estable y permanente, sino porque una vez examinado el plenario se puede constatar que no existe prueba alguna que permita concluir que era el Once Caldas y no JORGE AGUDELO el beneficiario de la suma pagada a 茅ste (sic) 煤ltimo como <gastos de representaci贸n>鈥 .

La parte recurrente no formul贸 cr铆tica alguna al argumento blandido por el Tribunal en el sentido de la ausencia de prueba indicativa de que era el empleador y no el trabajador el beneficiario de la cantidad dineraria cubierta a 茅ste como gastos de representaci贸n. Al dejarlo libre de reparos, continua sirviendo de sustento al fallo impugnado, merced a la presunci贸n de legalidad y acierto que juega en su favor.

Adicionalmente, tal argumento se acompasa plenamente con el inocultable designio de los gastos de representaci贸n: mejorar la imagen empresarial o corporativa y conservar o agrandar su posici贸n en el mercado, que se traduce, en 煤ltimas, en un beneficio comercial o empresarial hacia el futuro. Ello significa que los gastos de representaci贸n, en verdad, favorecen al empleador, como que el trabajador los debe emplear, con un criterio de absoluta buena fe, en expensas propias del objeto empresarial.

El Tribunal nunca afirm贸 que los gastos de representaci贸n 鈥渟olamente pueden ser pagados a quienes representan al empleador, en los t茅rminos del art铆culo 1潞 del Decreto 2351 de 1965, que subrog贸 el art铆culo 32 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, o <por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial>鈥.

Lo que sostuvo fue lo que sigue: 鈥淕astos de representaci贸n los hace el trabajador, pero por cuenta del empleador, con dineros de este 煤ltimo porque del primero no lo son. Tales gastos se hacen a nombre del patrono o en representaci贸n de 茅l, bien por las variables del art铆culo 32 del C贸digo Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 1 del decreto 2351 de 1965, ora por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial, lo que de una u otra forma encaja, pens谩ndose en las partes en este proceso laboral, sobre todo en la de un simple jugador de f煤tbol profesional鈥.

Ahora bien, es cierto que esa representaci贸n comercial o de imagen ante terceros, que obviamente no es jur铆dica, difiere de la laboral de que trata el art铆culo 32 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, en cuanto no se ejerce respecto de trabajadores sino de clientes o del p煤blico en general y en la medida en que el trabajador, por raz贸n de sus especiales funciones, encarna o simboliza al empleador o a la empresa. Pero ello no fue totalmente ajeno al Tribunal, que si bien se refiri贸 a la representaci贸n laboral, no se restringi贸 a ese tipo de representaci贸n, pues aludi贸 tambi茅n a la que se presenta en materia comercial.

No existe, entonces, desvar铆o alguno en el sentenciador, pues, ciertamente, los gastos de representaci贸n se entregan a trabajadores que obran en nombre del empleador, que lo representan ante clientes o proveedores, que, en gran medida, son su imagen ante el p煤blico.

De tal suerte que los gastos de representaci贸n no se pueden utilizar para remunerar a todos los trabajadores, puesto que s贸lo aplican respecto de los que act煤an, no a t铆tulo personal, sino en nombre del empleador, en su representaci贸n, y, que, en tal condici贸n, lo comprometen y lo obligan.

En ese sentido, un trabajador cuyas labores son netamente operativas o administrativas en el interior de la empresa no puede ser considerado como que act煤a a nombre de ella en su representaci贸n ante terceros, y, en consecuencia, no es dable asignarle una remuneraci贸n bajo el concepto de gastos de representaci贸n. Hacerlo, indudablemente, supone la intenci贸n del empleador de evitarse ciertas cargas laborales, de forma fraudulenta o torticera.

Acorde con su acertado criterio de que los gastos de representaci贸n 鈥渟e hacen a nombre del patrono o en representaci贸n de 茅l鈥, el ad quem entiende que tal connotaci贸n no se puede predicar de 鈥渦n simple jugador de f煤tbol profesional鈥.

Sobre el particular, debe decirse que los gastos de representaci贸n han de estar necesariamente vinculados a la actividad laboral que desarrolla el trabajador, pues si por ellos se entiende aquellos que le permiten cumplir de mejor manera sus funciones, no cabe duda de que deben guardar relaci贸n con el ejercicio de sus faenas laborales, de modo que le posibiliten que 茅stas sean atendidas cabalmente.

Realmente, no se informa en el cargo de elemento de juicio alguno que evidencie que el demandante, en su mera condici贸n de jugador de f煤tbol, ejecutaba labores de protocolo comercial o desarrollaba actividades referidas a promociones u operaciones de venta o de imagen o de relaciones p煤blicas, con miras a afianzar un negocio, cerrar una venta, concertar la prestaci贸n de un servicio, en beneficio exclusivo de su empleadora, la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas, en tanto propend铆an por mejorar su imagen empresarial, corporativa o deportiva. Ni siquiera figura probado que asistiera a congresos, cursos o sorteos de campeonatos deportivos en representaci贸n de la dadora de trabajo.

Quede claro que la Corte no sostiene que un jugador de futbol no pueda representar ante terceros o ante el p煤blico al club al que presta servicios y, por tanto, devengar gastos de representaci贸n. Pero concluye, del examen de las probanzas del proceso, que tal no es el caso del demandante.

Pero la impugnaci贸n no formula objeci贸n alguna frente a este argumento del juez de la alzada, en cuanto que de un simple jugador de f煤tbol no se puede predicar que perciba gastos de representaci贸n, porque no obra en nombre de su empleador ni lo representa, en actividades que entra帽en tales expensas. En esas condiciones, tiene vocaci贸n de seguir soportando el fallo censurado, gracias a la presunci贸n de legalidad y acierto con la que lleg贸 al estadio procesal de la casaci贸n.

No escapa al criterio de la Corte, como se ha expuesto con antelaci贸n, que los gastos de representaci贸n no constituyen salario, porque no los recibe el trabajador para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempe帽ar a cabalidad sus funciones. Mas tampoco desconoce que, en la ocurrencia de autos, el sentenciador de segunda instancia concluy贸 que la suma que recibi贸 el demandante a t铆tulo de gastos de representaci贸n, en verdad no eran tales, sino salario, por ser estables y permanentes y devengarse en raz贸n del oficio desempe帽ado por el promotor del proceso.

De manera que, desde la 贸ptica del Tribunal, el debate no pasa por la naturaleza extrasalarial de los gastos de representaci贸n. Gravita en el hecho de que los pactados por las partes a tal t铆tulo no se corresponden con la finalidad de aqu茅llos, por lo que comportan car谩cter salarial, por su 铆ndole de retribuci贸n directa de los servicios prestados por el demandante.

Y, acorde con ello, le rest贸 eficacia a lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, en el sentido de que lo recibido por concepto de gastos de representaci贸n no es salario ni constituye factor salarial para la liquidaci贸n de los diferentes cr茅ditos laborales.

Al parecer de la censura, 鈥淐omo la innovaci贸n que la Ley 50 de 1990 introdujo en la legislaci贸n laboral al subrogar el art铆culo 128 del C贸digo Sustantivo del Trabajo consisti贸 precisamente en haber autorizado a los celebrantes del contrato de trabajo para disponer expresamente que no constituir铆an salario en dinero o en especie pagos que sin dicho pacto tendr铆an que ser considerados como elementos integrantes del salario, el Tribunal aplic贸 indebidamente el art铆culo 43 del C贸digo Sustantivo del Trabajo al declarar ineficaz la cl谩usula quinta del contrato de trabajo que suscribieron los hoy litigantes鈥.

Para responder esta parte de la acusaci贸n, la Corte recuerda que, conforme a su orientaci贸n doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el art铆culo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrog贸 el 128 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal car谩cter.

Ello traduce la ineficacia jur铆dica de cualquier cl谩usula contractual en que las partes nieguen el car谩cter de salario a lo que intr铆nsecamente lo es, por corresponder a una retribuci贸n directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jur铆dica todo pacto en que se prive de la 铆ndole salarial a pagos que responden a una contraprestaci贸n directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

As铆, por ejemplo, en sentencia del 10 de diciembre de 1998, Rad. 11.310, la Corte sostuvo:

鈥淯na de las disposiciones que mayor flexibilidad otorg贸 a las relaciones laborales la encarna el art铆culo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el c贸mputo de liquidaci贸n de prestaciones sociales. Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el car谩cter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotaci贸n, pues dicha estipulaci贸n no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por v铆a de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones an谩logas鈥.

Y en fallo de casaci贸n del 10 de julio de 2006, Rad. 27.325, sostuvo:

鈥淒e conformidad con el art铆culo 127 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el art铆culo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario 鈥渘o s贸lo la remuneraci贸n ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci贸n directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaci贸n que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en d铆as de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

鈥淟o anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestaci贸n directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominaci贸n puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, as铆 que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que 茅ste presta, o sea su actividad en la labor desempe帽ada, ser谩 salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de trabajo suplementario, horas extras, trabajo en d铆as de descanso obligatorio o en las ventas realizadas por el trabajador. En estos casos, cualquier cl谩usula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, ser谩 ineficaz.鈥

Por 煤ltimo, el Tribunal no hizo una aplicaci贸n autom谩tica del art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, en tanto que no soslay贸 el examen probatorio de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe. En efecto, el ad quem dijo:

鈥淓n relaci贸n con la sanci贸n que depreca el accionante en el recurso de alzada, debe precisarse que el art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo del Trabajo establece que el patrono debe pagar al trabajador a la terminaci贸n del contrato los salarios y prestaciones debidos, y que si as铆 no lo hace, incurre en mora; empero, jurisprudencialmente se ha explicado que dicha sanci贸n no es de aplicaci贸n autom谩tica e inexorable, pues debe determinarse el cada caso particular si el empleador ha obra (sic) de buena fe que lo exonere de su imposici贸n.

Descendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cl谩usula quinta del contrato de trabajo es ineficaz, pero adem谩s defraudatoria a todas luces, no s贸lo para los intereses del trabajador.

鈥淨ue las cl谩usulas o pactos como el aqu铆 analizado son 鈥榗asi costumbre que hay en el f煤tbol鈥, lo expresa Jairo Quintero en declaraci贸n a folio 118M que as铆 鈥榣o ped铆an porque le beneficiaba para efectos de retenciones y dem谩s鈥 agrega el mismo se帽or. No, el af谩n protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que 茅ste 煤ltimo se allane a que buena porci贸n de lo percibido no se compute o no tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

鈥淒e otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba 鈥榰n salario 煤nico mensual鈥 de un $1.074.000 y unos 鈥榞astos de representaci贸n鈥 de %5.926.000, lo que no eran factor salarial para la liquidaci贸n de prestaciones sociales.

鈥淕astos de representaci贸n, se rese帽贸 atr谩s, no hac铆a el trabajador si no era representante de la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS, adem谩s que lo percibido era para su beneficio particular y no de la instituci贸n.

鈥淟o dicho en precedencia hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe. Se impone as铆 la sanci贸n moratoria consagrada en el art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo, equivalente 茅sta a $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio del a帽o 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este prove铆do. Ello por cuanto el trabajador inici贸 la reclamaci贸n por v铆a ordinaria sin haber transcurrido 24 meses desde la finalizaci贸n del contrato鈥.

Pese a ello, la impugnaci贸n denuncia la interpretaci贸n err贸nea del art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, siendo que, en realidad, el juzgador de segunda instancia no le atribuy贸 un sentido o alcance que no le corresponde, justamente al condenar a la demandada a la indemnizaci贸n moratoria por estimar que su conducta no estuvo asistida de buena fe.

A juicio de la parte recurrente, 鈥淓l fundamento plausible de la defensa aducida por la parte demandada, no es otro diferente a lo expresamente dispuesto en el contrato de trabajo de los que los contratantes denominaron 鈥榞astos de representaci贸n鈥. La corporaci贸n demandada no neg贸 que hubiera hechos estos pagos mensuales; lo que adujo, y as铆 se da por establecido en la sentencia, fue el hecho de haberse pactado en la cl谩usula quinta del contrato de trabajo que ese pago no ser铆a salario no constituir铆a <factor de salario para la liquidaci贸n de los diferentes cr茅ditos laborales>鈥.

Sin duda, tal razonamiento comporta ir al encuentro de la prueba, concretamente al contrato de trabajo, lo que no se compadece con la senda directa escogida para el combate de la sentencia de segundo grado. En raz贸n del car谩cter dispositivo del recurso de casaci贸n, a la Corte no le est谩 permitido modificar, de oficio, el sendero ni el concepto de violaci贸n que ha indicado el recurrente.

Por consiguiente, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Afirma que la violaci贸n indirecta de la norma acusada provino de los siguientes errores evidentes de hecho que cometi贸 el juzgador:

Haber dado por probado, sin estarlo, que la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas tuvo 鈥渦n mal proceder (鈥) exento de buena fe鈥.

No haber dado por probado, est谩ndolo, que la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas obr贸 sin malicia y sin temeridad al haber negado el car谩cter de salario a los 鈥済astos de representaci贸n鈥 que le pag贸 mensualmente al demandante, pues su negativa se fund贸 en la cl谩usula quinta del contrato de trabajo.

No haber dado por probado, est谩ndolo, que la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas obr贸 de buena fe al haber considerado que los 鈥済astos de representaci贸n鈥 no constitu铆an salario ni 鈥渇actor salarial para la liquidaci贸n de los diferentes cr茅ditos laborales鈥, porque as铆 qued贸 expresamente dispuesto en el contrato de trabajo.

No haber dado por probado, est谩ndolo, que la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas tuvo un fundamento plausible para creer que los 鈥済astos de representaci贸n鈥 no constitu铆an salario ni 鈥渇actor prestacional para la liquidaci贸n de los diferentes cr茅ditos laborales鈥, pues as铆 fue expresamente pactado en la cl谩usula quinta del contrato de trabajo.

Manifiesta que la infracci贸n legal provino de la apreciaci贸n err贸nea del documento que registra el contrato de trabajo (folios 8 a 13) y del testimonio de Jairo Quintero Trujillo (folios 116 a 119) y de la falta de apreciaci贸n del testimonio de Luz Elena Mar铆n Casta帽o (folios 120 y 121)

Comienza por decir, en el desarrollo del cargo, que el error de valoraci贸n de la cl谩usula quinta del contrato de trabajo surge de la conclusi贸n a la que lleg贸 el Tribunal de la forma de proceder de la demandada, pues, seg煤n la sentencia, su sola lectura 鈥榟ace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe鈥, en raz贸n de ser 鈥榙efraudatoria a todas luces (鈥) para los intereses del trabajador鈥.

A juicio del recurrente, as铆 se considerara acertada la interpretaci贸n que hizo el Tribunal y debida la aplicaci贸n del art铆culo 43 del C贸digo Sustantivo del Trabajo, esta sola circunstancia no ser铆a suficiente para concluir que hubo un mal proceder de la accionada exento de buena fe, por el hecho de haber suscrito el contrato, 鈥減orque si as铆 fuera la misma mala fe tendr铆a que ser predicada del trabajador鈥.

Luego de se帽alar que el hecho de que una cl谩usula de un contrato pueda en verdad resultar ineficaz, no permite colegir que necesariamente existi贸 un mal proceder del empleador y que, por ello, debe estimarse y calificarse su conducta exenta de buena fe, y de recordar que, seg煤n la jurisprudencia, para que se libere de la sanci贸n moratoria, al empleador le basta demostrar que su renuencia a pagar una determinada acreencia laboral tuvo un fundamento plausible, que su conducta no obedeci贸 a temeridad suya y que obr贸 sin malicia; argument贸:

鈥淐onstituye una evidente mala apreciaci贸n del contrato de trabajo que celebraron los hoy litigantes, y m谩s espec铆ficamente de la cl谩usula quinta de dicho contrato, el no haber tenido este expreso pacto de los contratantes al menos como un fundamento plausible de la creencia de la Corporaci贸n Deportivo Once Caldas de no haber sido temeraria o maliciosa su conducta como empleador, puesto que resulta notoriamente mal apreciada la prueba cuando por la sola circunstancia de haber declarado ineficaz la cl谩usula contractual en la que se bas贸 el empleador, declaraci贸n que se hizo mucho despu茅s de terminado el contrato, se concluye que la cl谩usula declarada ineficaz no permite siquiera considerar que lo pactado abona su buena fe al haber considerado legal el acuerdo de voluntades en virtud del cual dispusieron expresamente las partes que los 鈥榞astos de representaci贸n鈥 no ser铆an salario ni constituir铆an 鈥榝actor salarial para la liquidaci贸n de los diferentes cr茅ditos laborales鈥. Creencia que, inclusive, todo indica, estaba cimentada en criterios jurisprudenciales que dan a entender la validez de esos pactos, tal como lo recuerda y precisa el juzgado del conocimiento

鈥淒emostrado como queda, con prueba calificada, los errores de hecho alegados, me refiero al testimonio de Jairo Quintero Trujillo, que fue err贸neamente apreciado, pues aun cuando sea razonable considerar 鈥 (鈥) el af谩n protectivo del Derecho Laboral no puede llegar hasta que no se paguen los impuestos al estado por parte del trabajador (鈥), conforme est谩 textualmente dicho en la sentencia, hay una mala apreciaci贸n de su testimonio, ya que el testigo claramente dijo que 鈥(鈥) es casi una costumbre (鈥)鈥 lo acordado en el contrato de trabajo respecto del salario y de los pagos que se hicieron por concepto de los 鈥榞astos de representaci贸n鈥, y que fue Jorge Humberto Agudelo L贸pez quien pidi贸 que as铆 se le hiciera el pago鈥.

La demostraci贸n del cargo la termin贸 as铆:

鈥淪i el Tribunal hubiera apreciado bien lo pactado expresamente en el contrato de trabajo en cuanto a los pagos que se denominaron 鈥榞astos de representaci贸n鈥 y el testimonio de Jairo Quintero Trujillo respecto de la costumbre que existe de pagar gastos de representaci贸n a los deportistas profesionales que trabajan como futbolistas y no hubiera dejado de apreciar el testimonio de Luz Elena Mar铆n Casta帽o, quien declar贸 en igual sentido, habr铆a forzosamente tenido que concluir que as铆 tal costumbre no se acomode a la ley, en este caso lo pactado por los contratantes, quienes dispusieron expresamente que esos pagos no ser铆an salario, se erige en un fundamento plausible del proceder de la Corporaci贸n Deportiva Once Caldas, al que por haber obrado de buena fe y con la creencia de ser correcta su manera de actuar, debe quedar liberada de la sanci贸n establecida en el art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo del Trabajo鈥.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

No es cierto, como lo asevera la censura, que el Tribunal hubiese fincado su conclusi贸n de ausencia de buena fe en el proceder de la parte demandada en la sola circunstancia de haber declarado ineficaz la cl谩usula quinta (5陋) del contrato de trabajo.

Para imponer la sanci贸n moratoria, el sentenciador de segundo grado razon贸:

鈥淒escendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cl谩usula quinta del contrato de trabajo, es ineficaz, pero adem谩s defraudatoria a todas luces, no s贸lo para los intereses del trabajador.

鈥淨ue las cl谩usulas o pactos como el aqu铆 analizado son 鈥榗asi costumbre que hay en el f煤tbol鈥, lo expresa Jairo Quintero en declaraci贸n a folio 118; que as铆 鈥榣o ped铆an porque le beneficiaba para efectos de retenciones y dem谩s鈥 agrega el mismo se帽or. No, el af谩n protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que este 煤ltimo se allane a que buena porci贸n de lo percibido no se compute o tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

鈥淒e otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba 鈥榰n salario 煤nico mensual鈥 de un $1.074.000 y unos 鈥榞astos de representaci贸n鈥 de $5.926.000, los que no eran factor salarial para la liquidaci贸n de prestaciones sociales.

鈥淕astos de representaci贸n, se rese帽贸 atr谩s, no hac铆a el trabajador si no era representante de la CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS, adem谩s que lo percibido era para su beneficio particular y no de la instituci贸n鈥.

De esos pasajes de su sentencia, deviene evidente que el juzgador, en el horizonte de sustentar la condena a indemnizaci贸n moratoria, no s贸lo se apoy贸 en la mera declaratoria de ineficacia de la cl谩usula contractual aludida, sino que la nutri贸 con otros argumentos, a saber:

Tal cl谩usula, en su sentir, am茅n de ineficaz, deviene, a todas luces, es decir, evidente y palmar, 鈥渄efraudatoria鈥, 鈥渘o s贸lo para los intereses del trabajador.

De seguro el Tribunal quiso significar que esa cl谩usula entra帽aba una acci贸n que defrauda. Y, conforme al Diccionario de la Lengua Espa帽ola de la Real Academia Espa帽ola, defraudar equivale a: 鈥淧rivar a uno, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho. // Eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones鈥.

Que ese fue el alcance de la expresi贸n 鈥渄efraudatoria鈥 con la que el juez de la alzada tild贸 a la cl谩usula de marras, se fortalece con la cr铆tica que le mereci贸 el dicho de Jairo Quintero en el sentido de que tal tipo de cl谩usulas es acostumbrada en el medio futbolero y pedida por los propios futbolistas porque redundaba en beneficios 鈥渄e retenci贸n y dem谩s鈥.

En efecto, para el Tribunal, en aras de desarrollar el principio protectivo de las normas que disciplinan el trabajo humano, no es posible tolerar que no se paguen los impuestos al Estado o permitir que el trabajador consienta que 鈥渂uena parte de lo percibido no se compute o tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician鈥.

Su postura de rechazo, franco y abierto, a que por la v铆a de la admisi贸n de esa cl谩usula por resultar de costumbre en el mundo futbolero y pactarse, a pedido de los mismos trabajadores, en raz贸n del provecho que representaba, en punto a 鈥渞etenciones y dem谩s鈥, se exhibe atinada, ya que acordar el pago de 鈥済astos de representaci贸n鈥 en la perspectiva de aliviar la carga tributaria del trabajador y, de contragolpe, mejorar su ingreso real, no resulta de recibo, en tanto que termina por afectar las finanzas p煤blicas por la reducci贸n indebida en el producido del impuesto y a las entidades de seguridad social y a sus afiliados, en cuanto se ve reducida la principal fuente de su financiaci贸n, conformada por los aportes de empleadores y trabajadores, calculados sobre el salario que 茅stos reciban.

As铆 lo estim贸 la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 2003, en relaci贸n con los gastos de representaci贸n del sector privado, al decir:

鈥渆n el sector privado, esos gastos son expensas que se hacen en beneficio de la empresa, y no pueden, desde la perspectiva tributaria, emplearse como instrumento para mejorar el ingreso real de los empleados, porque tal mejor铆a se har铆a para trabajadores privados, pero con cargo a las finanzas p煤blicas, por la reducci贸n en el producido del impuesto鈥.

Adicionalmente, el sentenciador se muestra perplejo frente al convenio contractual, como que le resulta 鈥渋nconcebible鈥 que, al lado de un salario b谩sico de $1鈥074.000,00, se dispusiera el pago de gastos de representaci贸n en un monto de $5鈥926.000,oo.

Tal perplejidad no se antoja caprichosa o descabellada, como que, en verdad, no es, en este caso, razonable que la fijaci贸n de gastos de representaci贸n supere, en esa may煤scula proporci贸n, al salario, esto es, a la retribuci贸n directa que percibe el trabajador por sus servicios.

A prop贸sito de lo hasta aqu铆 expresado, la impugnaci贸n no formul贸 cr铆tica alguna a los razonamientos del juez de segundo grado, que se dejaron explicados, por lo que seguir谩n brind谩ndole sustento a su decisi贸n, merced a la presunci贸n de legalidad y acierto con la que llega al ambiente de la casaci贸n.

Como parte de la argumentaci贸n que presenta para demostrar la equivocaci贸n del Tribunal en la valoraci贸n del contrato de trabajo que suscribieron las partes, la censura afirma que aun de considerarse acertada la interpretaci贸n que del art铆culo 43 del C贸digo Sustantivo del Trabajo hizo el Tribunal, 鈥溾sta sola circunstancia no ser铆a raz贸n suficiente para concluir que hubo 鈥榰n mal proceder de la accionada exento de mala fe鈥 por el hecho de haber suscrito el contrato de trabajo, porque si as铆 fuera la misma mala fe tendr铆a que ser predicada del trabajador鈥.

Para dar respuesta a ese argumento, se debe recordar que la Corte, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicaci贸n 10.951, explic贸:

鈥淒ebe anotar la Corte, para evitar equ铆vocos, que la declaratoria de ineficacia de una cl谩usula contractual no implica de por s铆 la imposici贸n de la sanci贸n moratoria sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habr谩 de analizarse si habr铆a razones atendibles o alg煤n fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley. Con esto, asimismo, se est谩 indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cl谩usulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por s铆 la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables.鈥

A mayor abundamiento, considera la Corte que ninguna aceptaci贸n del trabajador a una pr谩ctica de la empresa tendiente a desvirtuar la naturaleza salarial de la remuneraci贸n o a afectar los derechos prestacionales liquidados con base en el salario, puede producir efectos, con arreglo a los art铆culos 14, 15 y 43 del C贸digo Sustantivo del Trabajo.

Definitivamente, 鈥淟a actuaci贸n persistente y deliberada de eludir pagos salariales es un signo inequ铆voco de mala fe patronal鈥, como lo asent贸 la Corte en la sentencia del 1 de octubre de 2003 (Rad. 21.129).

Debe reiterar la Corte que la buena fe, se ha dicho siempre, equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposici贸n con el obrar de mala fe; y se entiende que act煤a de mala fe 鈥渜uien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud鈥 (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, p谩g. 223), como lo expres贸 la Sala Civil de esta Corte en sentencia del 23 de junio de 1958.

Esta buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el art铆culo 65 del C贸digo Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnizaci贸n moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminaci贸n del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a lo que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado leg铆timamente y con 谩nimo exento de fraude.

Y aqu铆 lo que la Corte encuentra es la intenci贸n de la parte demandada de desconocer la naturaleza eminentemente salarial de los que se llamaron gastos de representaci贸n en la cl谩usula quinta (5陋) del contrato de trabajo.

Por 煤ltimo, si no se demostr贸 un desacierto evidente en la valoraci贸n del contrato de trabajo, 煤nica prueba id贸nea en casaci贸n de las que relacion贸 la censura, no le es dable a la Corte analizar la prueba testimonial.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Como hubo r茅plica, se impondr谩n las costas del recurso extraordinario a la parte demandada.

En m茅rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci贸n Laboral, administrando justicia en nombre de la Rep煤blica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 29 de febrero de 2008, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE HUMBERTO AGUDELO L脫PEZ contra CORPORACI脫N DEPORTIVA ONCE CALDAS.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

Se fijan en cinco millones quinientos mil pesos las agencias en derecho.

Practique la Secretar铆a la liquidaci贸n de las costas.

C脫PIESE, NOTIF脥QUESE, PUBL脥QUESE Y DEVU脡LVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Magistrados
GUSTAVO JOS脡 GNECCO MENDOZA, JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDER脫N, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS, CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE, FRANCISCO JAVIER RICAURTE G脫MEZ, CAMILO TARQUINO GALLEGO


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