Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Muchos de nuestros usuarios, a través del portal de actualicese.co han planteado una inquietud: ¿cuáles son las personas naturales que deben actuar como agentes de retención de IVA?
Como es una pregunta recurrente, hemos decidido compartir con nuestra comunidad la interpretación que nuestro portal tiene sobre el asunto:
La figura de actuar como retenedor en la fuente a título de IVA fue definida en la Ley 223 de 1995 (y en aplicación desde febrero de 1996). Mediante dicha ley se adicionó al E.T. el Art. 437-2 el cual ha tenido algunas modificaciones posteriores.
Sin embargo, desde cuando fue creado el Art. 437-2 del E.T., tal artículo ha señalado lo siguiente:
ARTICULO 437-2: Adicionado por el artículo 9 Ley 223 de dic 1995. Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:
4) Los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado.
En ninguna parte de la norma se explica que los “responsables del régimen común” que actuaran como “agentes de retención” en sus compras a personas naturales responsables del IVA en el régimen simplificado, sean solo las personas jurídicas que pertenezcan a dicho régimen común y que por tanto queden por fuera las personas naturales responsables del IVA y que también pertenecen al régimen común.
En consecuencia, no solo las personas jurídicas en el régimen común del IVA, sino también las personas naturales en el régimen común del IVA, deben actuar como agentes de retención cuando hagan compras a personas naturales en el régimen simplificado , pues donde la ley no hace distinción, no le es dable al intérprete hacerlas.
En otras palabras:
Ahora bien, aunque la anterior conclusión es clara para muchos de nuestros usuarios, persiste en algunos de ellos la idea de que los requisitos para que una persona natural sea agente de retención en la fuente a título de impuesto de renta deben ser los mismos requisitos para que también actúe como agente de retención a título de IVA.
Quienes llegan a tal conclusión están haciendo una interpretación equivocada de lo señalado en el Art. 368-2 del E.T, el cual establece lo siguiente:
Art.368-2 del ET. Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 567.370.000 también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392 , 395 y 401 , a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos.”
(Los resaltados son nuestros)
En primer lugar, el art.368-2 hace parte del libro segundo del Estatuto Tributario en el cual se regula la Retención en la fuente únicamente a título del impuesto sobre la renta y complementarios (los impuestos complementarios al de renta son el de ganancias ocasionales y el de remesas).
Por tal razón, esa norma fue pensada para darle aplicación únicamente en el ámbito de las retenciones en la fuente a título de tales impuestos y no se puede hacer extensiva a lo que son los parámetros para la retención en la fuente a título de IVA la cual tiene definidos sus propios agentes de retención.
Incluso, las normas sobre retención en la fuente a título de IVA (Art. 437-1 y 437-2 hacen parte del libro tercero del E.T, libro del Impuesto sobre las ventas).
De otra parte, el mismo art.368-2 está indicando que las personas naturales comerciantes, y con los patrimonios e ingresos que menciona la norma, serán “también” agentes de retención para los conceptos señalados en los Art. 392, 395 y 401.
La razón para que se emplee la expresión “también” , es por cuanto tales artículos mencionaban que los únicos que debían hacer retención a titulo de renta por los conceptos de honorarios, comisiones, servicios y arrendamiento (Art. 392), o por el concepto de rendimientos financieros (art.395), o por el concepto de otros ingresos tributarios-compras (Art. 401), eran las personas jurídicas y las sociedades de hecho.
En vista de ello, si tales artículos 392,395 y 401 indicaban que solo eran agentes de retención a título del impuesto de renta y complementarios, las personas jurídicas y las sociedades de hecho, y por los conceptos allí señalados, es por tal razón que el art.368-2 se redactó empleando la expresión “también” .
De esta forma, las personas naturales comerciantes con patrimonios altos o ingresos altos se unen a las personas jurídicas y las sociedades de hecho para poder hacer las retenciones a título del impuesto de renta y complementarios de que hablan los Art. 392, 395 y 401.
Lo anterior se puede constatar justamente con el caso de los agentes de retención a titulo de IVA señalados en el art.437-2 del ET, pues como en dicho artículo no se puso la limitante de que el “responsable del IVA en el régimen común” que actúa como agente de retención de IVA “cuando le compra a personas en el régimen simplificado” sean solo los personas jurídicas, es por eso que ese art.437-2 no necesita hacer ninguna referencia hacia el art.368-2 del ET, ni tampoco el art.368-2 . Hace referencia al art.437-2.
En vista de lo anterior, es claro según nuestro estudio que no importa si las personas naturales responsables del IVA en el régimen común son o no comerciantes, o sin son comerciantes con patrimonios e ingresos pequeños, lo que se establece es que todo tipo de persona natural, por el solo hecho de pertenecer al régimen común del IVA, debe actuar como agente de retención del IVA cuando compre bienes y servicios gravados a personas naturales en el régimen simplificado.
Para quienes deseen obtener una segunda opinión, pueden consultar un artículo ( haz click aquí para verlo completo ), el cual fue escrito recientemente por el Dr. Gabriel Vázquez Tristancho en compañía con el Dr. José orlando Corredor Alejo, personas de mucha autoridad en el ámbito de la interpretación de las normas tributarias, y quienes en el desarrollo de su artículo escribieron sus opiniones coinciden con la nuestra, en los siguientes términos:
“El conjunto de agentes retenedores es muy amplio, incluye las personas jurídicas, las personas naturales, comerciantes, cuando cumplen con los parámetros del artículo 368-2 del Estatuto Tributario, las personas naturales responsables del régimen común del IVA cuando efectúan pagos a responsables del régimen simplificado (Numeral 4 artículo 437-2 E.T.).
….
Sin embargo, resulta importante aclarar que una persona natural, no comerciante, por el hecho de ser responsable del régimen común y haber efectuado retención en la fuente por cualquier concepto, incluso por operaciones con el régimen simplificado , queda incluido dentro del conjunto de informantes del literal c) del artículo 1 de la Resolución 10147 de 2005 y deberá reportar en medios magnéticos las retenciones practicadas, no al régimen simplificado, en el caso de la segunda categoría, pero si las que se hicieron a título del impuesto de renta, si existieren.
(Los resaltados son nuestros).
Ahora bien, si algunos siguen dudando, aquí les dejamos el texto pertinente tomado del concepto unificado del IVA 001 de junio de 2003, el cual es la voz oficial de la DIAN en los asuntos relativos al IVA y a sus retenciones en la fuente a título de dicho impuesto.
En el Título XII (retención del impuesto sobre las ventas), y su numeral 2.3 (responsables del régimen común que realizan operaciones con responsables del régimen simplificado), del citado concepto, leemos lo siguiente:
“Dispone el artículo 437-2, que son agentes de retención, los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado´
Luego, en este evento para ser agente retenedor se requiere :
a) Que el adquirente sea responsable del régimen común;
b) Que la adquisición corresponda a bienes corporales muebles o a servicios gravados;
c) Que el vendedor, o quien preste el servicio, pertenezca al régimen simplificado.
Debe quedar claro que los responsables del régimen común solo deben practicar y asumir la retención en la fuente a título del IVA cuando compren bienes corporales muebles o servicios gravados a un responsable del régimen simplificado.
(El resaltado es nuestro)
Obsérvese entonces que si a los ojos de la DIAN fuese un “requisito” el ser una persona natural comerciante para poder hacer retenciones de IVA en las compras de bienes y servicios gravados a personas naturales en el régimen simplificado, en ese caso dicho “requisito” debería haber quedado figurando dentro de la lista de “requisitos” que menciona la DIAN. Pero como no es ese el caso, es por esa razón que tal “requisito” no figura dentro de la lista de la DIAN.
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