Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Seguimiento al Concepto 220-20468 de 06-05-04 de la Superintendencia de Sociedades
REFERENCIA : La falta de concurrencia reiterada de un asociado a las juntas de socios en una sociedad de responsabilidad limitada, no puede generar la prescripción de sus derechos patrimoniales en la compañía, pero sí puede significar una falta de ánimus societatis en el socio renuente.
Por tratarse de una situación que posiblemente está sucediendo en el 90% de las Sociedades Limitadas conformadas por solo por dos socios en las cuales muchas veces cada uno tiene un 50% de los aportes, nos permitimos hacerle comentarios con el fin de que se empiecen a solucionar los problemas que de ellas se derivan.
Cuando nos consultan sobre la conveniencia de conformar Sociedades Limitadas, advierto en primera instancia que no veo conveniente que se conforme con dos socios y menos con un 50% de aportes cada uno .Cuáles son los motivos?
Simplemente porque no funciona, y no funciona porque generalmente al constituirse este tipo de sociedad falta un elemento básico que es un claro ánimus societatis , dado que la sociedad se conforma muchas veces para el logro de unos intereses económicos casuísticos , definidos en forma general para explotar la venta de productos o prestación de unos servicios, pero para cuya conformación no se han evaluado las cualidades, condiciones personales y condiciones humanas propias para la formación de una sociedad de estás características, ya que los derechos de dos socios o bien divididos en un 50% simplemente indican que hubo un aporte real o un convenio sobre aportación de bienes o servicios que han sido valorados . Preguntamos: ¿Han estudiado los socios sus respectivas trayectorias como comerciantes, como padres, como hijos o como seres humanos? Nada de eso sucede, solo hay un interés económico que empieza a verse vulnerado cuando la empresa no funciona, cuando no se dan los resultados, cuando el excelente socio empieza a » pelar el cobre» pues no es tan excelente cuando se le «pilla» haciendo trampas, cuando ese socio empieza a dejar de asistir a las reuniones, cuando frente a nuevas necesidades de aportes saca el cuerpo, y peor aún cuando los negocios no resultan como se esperaba y se quiere que el otro socio sea el que responda por los descalabros y con consecuencias adicionales como la pérdida de la amistad y el aprecio que decían tenerse cuando había un interés hacia el logro de un objetivo.
Agreguemos otros motivos por los cuales no funciona: simplemente aquellas cualidades o condiciones intelectuales , técnicas, o bien habilidades con las cuales se creía contaba el socio ideal , o bien no las aporta suficientemente o no las posee y empieza el malestar de haber cometido el error de conformar la sociedad con el socio equivocado.
Hay además otros motivos como son las intervenciones de la familia de uno o de los dos socios que empiezan a criticar o ha desarrollar el mismo negocio creando competencia. Las quejas pululan y ya se cometió el error de formalizarla y de dar el aporte ; surgiendo además las dificultades para llegar a un arreglo justo de las condiciones de pago del sueldo , del capital intelectual , de asesorías o bien del tiempo que debe dedicarle cada socio con el fin de dar apoyo a la sociedad. .
Como ven he dado suficientes motivos, pero esos no son todos. Qué sucede cuando no se pagan los impuestos porque la empresa tuvo dificultades? Desde el punto de vista legal comercial y fiscal, surge la solidaridad que funciona aún menos, dado que siempre se expresará que no se tiene recursos para responder.
Cuando surgen los problemas antes expuestos, aparecen otros adicionales: falta de cumplimiento del alto volumen de responsabilidades documentales en las áreas comerciales, tributarias, laborales ; la de llevar contabilidad, la de preparar al final del período los Estados financieros; la de nombrar Contador o Revisor Fiscal si se tiene la obligación. La Gerencia o el representante Legal queda entonces «montado(a) en la vaca» asumiendo las responsabilidades de ambos socios especialmente de aquel que no se quiere enterar de nada, porque además, a pesar de existir la obligación de reunirse para hacer Juntas de socios o juntas Directivas , las Actas son preparadas por la secretaria o uno de los socios para cumplir con el formalismo , sin que haya la reunión física sino simplemente para que quede constancia. Tampoco se prevé el envío de correo por fax o vía Internet del texto de la citación y/o la excusa de la no asistencia a la reunión. Generalmente el acta de aprobación de estados financieros de cada año se coloca en el libro de Actas, pero no hubo estudio de los mismos ni del informe de Gestión si es que se prepara.
Todos los problemas llevan a uno de los socios a tratar de terminar la Sociedad , para evitarse problemas futuros, encontrándose con el muro infranqueable , de no tener con quién definir o tomar la decisión.
De ahí la importancia de éste concepto del cual haremos comentarios por considerar acertada la respuesta dada por la Superintendencia de Sociedades sobre el tema .
El tema se refiere a la consulta que un socio hace a la Superintendencia de Sociedades acerca de la posibilidad de prescribir el derecho patrimonial de un socio renuente para asistir a las reuniones de la Junta de Socios de la Compañía
La Superintendencia de Sociedades le responde :
» Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2004-01-031511, mediante el cual solicita se le indique cuál es la prescripción del derecho patrimonial del socio que se muestra renuente para asistir a las reuniones de la junta de socios de la compañía. »
Continúa la Superintendencia…
«…Sobre el particular, me permito manifestarle que aún cuando el otro socio de la compañía no participe en las reuniones de la junta de socios durante un lapso prolongado de tiempo, no se puede afirmar que por ese solo hecho esté expuesto a ver prescritos todos sus derechos sociales, pues ello equivaldría a sostener que por no asistir a las reuniones del máximo órgano social vea perdidas sus cuotas en la compañía, y esta es una sanción que no se encuentra contemplada en la ley. »
Comentario:
La sanción de prescripción de derechos patrimoniales o sociales no se encuentra contemplada en la ley .
Continúa la Superintendencia…
«…En efecto, aunque de conformidad con lo dispuesto por el artículo 379 del Código de Comercio, en concordancia con el 372 de la misma obra, cada cuota social otorga al socio el derecho a participar en las deliberaciones del máximo órgano social y a votar en ellas, y que mirado desde otro punto de vista, dicha prerrogativa también lleva envuelto un deber social, y es el de decidir sobre los destinos sociales de la forma que más convenga a los intereses de la sociedad y de los mismos asociados, no es posible derivar una consecuencia de tal magnitud por la renuencia reiterada de asistir a las reuniones de la junta de socios. »
Comentario:
La renuencia reiterada de asistir a las reuniones de la junta de socios tampoco implica la sanción de prescripción de los derechos patrimoniales.
Continúa la Superintendencia…
«…La consecuencia legal prevista para esos eventos, es la reunión de segunda convocatoria, que procede cuando la inasistencia de los socios no permite conformar el quórum necesario para que el máximo órgano social delibere, y que trae consigo, la sanción consistente en que en la segunda sesión podrá deliberarse y decidirse con un número plural de personas cualquiera sea la cantidad que representa su participación en el capital social.
Ahora bien, como quiera que en la sociedad motivo de su consulta, no es posible aplicar esta sanción de origen legal, puesto que cuenta con tan solo dos socios , uno de los cuales se resiste a atender la convocatoria que le ha sido cursada, y en consideración a que ello ha generado un daño importante a la sociedad, sin que ese hecho sea suficiente para llamar la atención del socio renuente en orden a desplegar alguna conducta que muestre su verdadera preocupación por la suerte del ente jurídico en cuestión, lo que se vislumbra en el mismo es una aparente falta de ánimus societatis. »
Comentario:
Claramente se refiere al tipo de sociedades que ya comentamos de dos socios, aunque no tengan el 50% y 50% de derechos, en cuyo caso se habla de una aparente falta de ánimus societatis .
Continúa la Superintendencia:
«… En efecto, si el rumbo que toman los destinos sociales no es de la incumbencia de alguno de los socios participantes en una empresa, indica ello un desinterés que perfectamente puede ser explicado por la falta de ánimo de permanecer en sociedad, y es entonces cuando su participación en la compañía puede ser cuestionada por los demás , y de esta forma obtener, a través de una declaración judicial , su desvinculación de la misma, lo que en el presente caso la haría incurrir de inmediato en causal de disolución por falta de la otra persona que integre la pluralidad mínima necesaria para que se pueda conformar una sociedad. (artículo 627 de Código de Procedimiento Civil). »
Comentario:
En las circunstancias antes dichas la Superintendencia da una solución y es la de recurrir a una Declaración Judicial en la cual se deje constancia del desinterés o falta de ánimo de dicho socio para permanecer en sociedad , cuestionando por lo tanto la participación del socio en la Sociedad.
Finalmente…
Lograda la desvinculación del socio con la utilización de la Declaración Judicial , dicha declaración da lugar a que se incurra en causal de disolución de la sociedad por no haber la pluralidad mínima necesaria para que la sociedad funcione, ( una sociedad no es viable legalmente con un solo socio) . Se debe proceder en el caso de estas sociedades conformada por dos socios a seguir el proceso de Disolución y liquidación.
Conclusión:
La Superintendencia de Sociedades, dió una clara solución a una problemática de un 90% de las Sociedades formadas por dos socios .
Finaliza la Superintendencia el Concepto…
«…En los términos anteriores he dado respuesta a su inquietud, no sin antes manifestarle que el alcance de la misma es el previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. »
Comentario :
Deben tenerse en cuenta fundamentar la Declaración Judicial en el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil *.
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* ARTICULO 627. Procedencia . A petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y decretar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa.
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