Cuando un trabajador está laborando desde el año anterior, sin importar el tipo de contrato, (término fijo o indefinido) y continúa con el mismo empleador en el nuevo año calendario, el empleador tiene la obligación de consignar el valor de sus cesantías generadas en el 2013 a más tardar el 14 de febrero de 2014 en un Fondo de Cesantías, el cual puede ser escogido por el trabajador o ante su silencio, el que quiera el empleador. |
Algunos empleadores tienen la mala costumbre de terminar “en el papel” el contrato de trabajo a fin del año (diciembre) y por ende pagan al trabajador todas las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías, pero en enero vuelven a realizar un contrato de trabajo. Con lo anterior confunden la formalidad con la realidad (esencia sobre la forma) ya que es solo un fraccionamiento del contrato, pero en realidad sigue existiendo la relación laboral.
Solamente se le deben entregar las cesantías al trabajador si el contrato terminó de manera definitiva, no como una simple terminación formal para volver a hacer uno nuevo unos días después, como ya explicamos, las cesantías que se les esté adeudando se le deben entregar directamente al trabajador cuando el contrato terminó, si aun no se ha hecho obligatorio su fecha máxima de consignación.
Estando obligado a consignar cesantías y no lo hace a más tardar el 14 de febrero, a partir del siguiente día de la fecha máxima de consignación, o sea desde el 15 de febrero, el empleador ya está en mora y nace para el trabajador el derecho si quiere, de reclamar la sanción de un día de salario por cada día de retraso:
“Ley 50 de 1990 Artículo 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: …
…3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”.
Es menester señalar que en el caso de los empleados públicos, el pago de la sanción es automática con la simple solicitud del funcionario (Ley 244 de 1990, Art.2º. <Artículo subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006>).
Al ser la consignación de cesantías una obligación de rango legal para el empleador, perfectamente un trabajador podría presentar su carta de renuncia dando como motivo, el incumplimiento del empleador, por lo que sería una renuncia justificada o también denominada despido indirecto, por lo que el trabajador podría solicitar el pago de la indemnización por despido indirecto (art. 64 C.S.T.).
De igual manera, por el hecho de no consignar las cesantías siendo obligatorio, el trabajador puede reclamar el pago de la sanción moratoria, lo que es un día de salario por cada día de retraso, desde el 15 de febrero, hasta que se le haga el respectivo pago o consignación.
Recuerde que es potestativo del trabajador hacer efectiva cualquiera de las sanciones o medidas descritas, pues si al trabajador le consignan con un retraso de un par de días, es decisión del trabajador si quiere iniciar todo un proceso para reclamar tan sólo un par de días de sanción.
Si bien la Ley 50 de 1990 en su artículo 99 establece una sanción por no consignar oportunamente las cesantías del año anterior, un día de salario por cada día de retraso, el empleador si por algún motivo no consignó dentro del término permitido, lo mejor que puede hacer es tratar de consignar lo más pronto posible, así esté fuera del término para hacerlo, pues de esta manera estará parando el “taxímetro” de la sanción moratoria que se contará desde el 15 de febrero hasta la fecha que haga la consignación o pago directo al trabajador, en caso que haya terminación del contrato.
En caso de que el trabajador demande ante un juez laboral el día de mañana por la sanción moratoria, por consignación tardía, el juez sólo podrá condenar al pago de la sanción entre el 15 de febrero y el día que se hizo la consignación o pago de las cesantías.
Los fondos de cesantías están obligados a recibir consignaciones de cesantías cualquiera que sea el monto, en cualquier fecha del año, así sea extemporáneo a la fecha máxima de consignación de Cesantías del año anterior.
Ahora, la sanción por consignación tardía es un derecho del trabajador si lo exige judicialmente o no. Por ello, simplemente los fondos lo único que deben hacer es recibir en cualquier fecha del año y certificar si el trabajador lo solicita, los montos consignados y la fecha en que se hizo. Lo anterior para que le sirva como prueba ante cualquier demanda laboral por la tardanza en la consignación.