Administrador, deber de abstenerse de participar en actividades de competencia con sociedad administrada

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  • Publicado: 13 mayo, 2014

Administrador, deber de abstenerse de participar en actividades de competencia con sociedad administrada

El deber del administrador de abstenerse de participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad no es claro en su alcance, lo cual torna difícil precisar la existencia o no de su incumplimiento, como requisito para estructurar la responsabilidad de dicho sujeto frente a la sociedad.

A través de este artículo se busca abordar de manera sucinta algunas generalidades de la responsabilidad de los administradores y revisar el alcance del citado deber contemplado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1925 de 2009, a través del estudio de su naturaleza, contenido y excepciones, que permita lograr su delimitación conceptual.

Dicho análisis es de gran utilidad no solo para los administradores y el ente societario que administran, sino también para aquellos abogados que asesoran a tales sujetos, pues la definición de si la conducta desplegada por los administradores es contraria o no al mencionado deber, tiene repercusiones en la configuración de una eventual responsabilidad de éstos frente a la sociedad administrada, más aún, cuando la Superintendencia de Sociedades en Circular Externa N. 220-000006 del 25 de marzo de 2008 ha señalado que la duda respecto de la configuración de los actos de competencia, no exonera al administrador de cumplir con la obligación de abstenerse de realizar tales actos.

1. Generalidades de la Responsabilidad de los Administradores.

“el régimen de responsabilidad de los administradores es subjetivo”

En primer lugar es importante señalar que el régimen de responsabilidad de los administradores es subjetivo, toda vez que, dichos sujetos responden en forma personal, solidaria e ilimitada ante la sociedad, los socios y/o terceros, por los daños que les ocasione en razón a las conductas dolosas o culposas que éstos cometan en desarrollo de la administración. Dicha responsabilidad se configura de forma autónoma frente aquella que se derive para la sociedad, como persona jurídica distinta a sus socios y de sus administradores (Artículo 200 del Código de Comercio).

Sobre la responsabilidad de los administradores, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de agosto 26 de 2011, ha señalado que se trata de un régimen especial de responsabilidad civil emanado del contrato social y de la conducta de sus administradores; los sujetos que en ella participan están determinados en la ley, en tanto que las personas legitimadas en la causa por activa para reclamar la pretensión resarcitoria son exclusivamente la sociedad, los socios y los terceros, en tanto que los llamados a soportarla son aquellos que tengan la condición de administradores de la respectiva persona jurídica, sin importar que en ellos concurra la calidad de asociado.

La acción que inicia la sociedad afectada en su patrimonio contra el administrador se denomina acción social de responsabilidad. En cambio la acción que instauran los socios y terceros contra el administrador del ente societario, en razón a que resultaron lesionados en sus intereses personales jurídicamente tutelados, se llama acción individual de responsabilidad (Artículo 25 y siguientes de la Ley 222 de 1995).

2. El deber legal de los administradores de abstenerse de participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad.

2.1 Naturaleza del deber legal.

Frente a su naturaleza, es importante señalar que tal deber hace referencia a una abstención o un no hacer algo. Por lo tanto, al momento de su valoración por parte del Juez o aquellos legitimados en la causa por activa para iniciar las acciones de responsabilidad descritas con antelación, se debe tener en cuenta que no puede existir un punto intermedio, es decir, solo se puede establecer que el administrador efectuó o no un acto de competencia frente a la sociedad.

2.2 Contenido del deber legal.

Con respecto a su contenido, el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 se limitó a señalar que los administradores se abstendrán de participar, por interés propio o ajeno, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, ya sea de forma directa o a través de un tercero. A continuación se revisa de manera discriminada la aludida disposición así:

a. El acto de competencia.

Sobre el concepto de acto de competencia, la Superintendencia de Sociedades, en la Circular Externa N. 220-000006 del 25 de marzo de 2008, señaló que éste está conformado por “aquellos [actos] que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado” (Cursiva por fuera del texto original).

“la Superintendencia de Sociedades también señaló en la aludida Circular Externa que el acto de competencia no exige un elemento de ilegalidad o de ilicitud”

Por otro lado, es importante destacar que la Superintendencia de Sociedades también señaló en la aludida Circular Externa que el acto de competencia no exige un elemento de ilegalidad o de ilicitud, sino que es suficiente el mero acto de competencia realizado por el administrador frente al ente societario. En ese sentido, la aludida disposición normativa no califica la manera como se despliegue dicha competencia, es decir no determina si es competencia desleal o competencia ilícita, por lo tanto lo relevante es el hecho de competir y nada más. Con base en lo expuesto, se deduce que el administrador no puede argumentar en beneficio suyo que los actos de competencia no tienen el carácter de desleales, toda vez que tal connotación no fue estipulada de manera expresa por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

No obstante, posteriormente el Decreto 1325 de 2009, que reglamentó parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y demás normas concordantes, en lo relativo a conflicto de interés y competencia con la sociedad por parte de los administradores de la sociedad, restringió el alcance del concepto de acto de competencia al establecer en el artículo 1 que las conductas que impliquen competencia con la sociedad deben efectuarse en violación de la ley.

“el citado decreto precisó que el acto de competencia que realice el administrador con respecto a la sociedad que administra no puede ser cualquiera sino sólo aquel que sea contrario a la ley

En virtud de lo precedente, el citado decreto precisó que el acto de competencia que realice el administrador con respecto a la sociedad que administra no puede ser cualquiera sino sólo aquel que sea contrario a la ley, es decir, aquel que el administrador realice en el mercado con fines concurrenciales y que sea contrario a las sanas costumbres mercantiles, a la buena fe comercial, a los usos honestos en materia mercantil o industrial, o que esté encaminado a afectar el funcionamiento concurrencial del mercado (Artículo 7 de la Ley 256 de 1996).

Como ejemplo se trae a colación el caso donde un administrador de una sociedad que a través de interpuesta persona (natural o jurídica), toma la decisión de incursionar en un mercado con un producto que fue desarrollado por el ente societario que administra, vulnerándose los secretos industriales y/o empresariales de la sociedad administrada (Artículo 16 de la Ley 256 de 1996) y, a su vez, su derecho a la libre competencia, toda vez que se estaría afectando el mercado que dicha empresa había consolidado, pues se estaría generando eventualmente una ventaja competitiva significativa a favor de otra empresa distinta al ente societario administrado, infringiendo disposiciones legales (Artículos 7 y 18 de la Ley 256 de 1996).

En este orden de ideas, se podría plantear que para precisar la existencia o no de incumplimiento del deber de abstención objeto de análisis por el administrador, se requerirá del pronunciamiento previo por parte del Juez Civil del Circuito o la Superintendencia de Industria y Comercio, a prevención (Artículos 143 y 147 de la Ley 446 de 1998), declarando que el administrador incurrió en una conducta contraria a la libre competencia y, en virtud de ello, ordenar la suspensión de ésta o la remoción de sus efectos, con base en la acción declarativa y de condena presentada por la sociedad administrada (Numeral 1 del Artículo 20 de la Ley 256 de 1996) sin perjuicio que se solicite el reclamo por indemnización de perjuicios, pretensión esta última que excluiría la viabilidad de la acción de responsabilidad del administrador instaurada por la sociedad, toda vez que no se puede indemnizar dos veces a un sujeto por el mismo daño, pues la responsabilidad no es fuente de enriquecimiento para el afectado.

b. Interés particular del administrador.

Los intereses que motivan al administrador de desplegar los actos de competencia frente al ente societario que administra son de carácter estrictamente personal o van orientados a satisfacer intereses ajenos, pero nunca a favor de los intereses de la sociedad y de sus asociados, porque si fuera esto último, no estaría en curso del incumplimiento del deber legal objeto de estudio.

Muestra de lo precedente, sería aquel evento donde el gerente de una sociedad decide ofrecer, por sí mismo en el mercado y no en representación del ente societario que administra, el mismo producto que comercializa esta última, con el único interés de obtener un lucro individual.

c. Acto de competencia directo o por interpuesta persona.

El administrador al efectuar el acto de competencia frente al ente societario que administra, lo puede realizar de manera directa o por interpuesta persona.

Ejemplo de lo segundo, es el caso del gerente de una sociedad dedicada a la comercialización de equipos industriales de determinada marca en una zona específica, que toma la decisión de realizar de manera paralela y en interés individual, a través de otra persona natural (hermano, cónyuge, hijo, entre otros) o jurídica, donde él ostenta la condición de accionista mayoritario, las mismas actividades comerciales de la sociedad que administra, con idéntica marca y en el mismo territorio.

d. Excepción al deber legal.

Por otro lado, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1325 de 2009 establecen la posibilidad que el administrador se exonere de responsabilidad, si el máximo órgano social (asamblea de accionistas o la junta de socios), no la junta directiva, aprueba el acto de competencia con la sociedad, que tiene planeado realizar, previa convocatoria al citado órgano, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa competencia con la sociedad. Durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere asociado.

“la autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”

No obstante lo anterior, la autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad (Inciso 2 del Artículo 2 del Decreto 1325 de 2009), lo cual implica que los miembros del citado órgano social asumen un compromiso al momento de evaluar la propuesta que les pone en consideración el administrador, toda vez que deben obrar de manera diligente y velando por los intereses sociales, porque de lo contrario serían sujetos a un juicio de responsabilidad con efectos indemnizatorios (Artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y Artículo 4 del Decreto 1325 de 2009).

Conclusión.

El deber legal que asumen los administradores de abstenerse de efectuar actos de competencia frente a la sociedad que administran, si bien es cierto ha tenido algunas precisiones por parte del ejecutivo a través de la Circular Externa N. 220-000006 emitida por la Superintendencia de Sociedades y del Decreto 1325 de 2009 citados en el presente artículo, también existen algunos márgenes de ambigüedad que hacen difícil su comprensión por parte de los administradores, especialmente en el concepto de acto de competencia. Frente a ello, se sugiere que los administradores acudan a asesores legales que no solo tengan conocimiento y experiencia en el campo del Derecho Societario y de la Responsabilidad sino también en el Derecho de la Competencia, en razón al alcance que le dio el aludido decreto al concepto en mención.

José Vicente Hurtado Palomino
Abogado Comercialista – Docente Universitario

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