Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La Corte Suprema de Justicia precisó las diferencias existentes entre la afiliación y la cotización de aportes al sistema de seguridad social, señalando que tales términos no deben confundirse, pues producen distintos efectos jurídicos. Conozca también las disposiciones sobre la pensión sanción.
Se tiene como primera medida que los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993 establecen la obligación para los trabajadores dependientes e independientes de estar afiliados al régimen contributivo del sistema de seguridad social.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia, mediante la Sentencia SL1329 de 2019, precisó las diferencias que se suscitan entre la afiliación al sistema de seguridad social y la cotización de aportes a este, estableciendo que dichos conceptos son jurídicamente distintos y no deben confundirse, dado que producen diferentes consecuencias a la luz del derecho.
Dado lo anterior, mediante la mencionada sentencia esta Corte estableció que:
Otra de las diferencias que se genera respecto a estos conceptos es que la afiliación es permanente en el sistema, lo cual indica que, una vez efectuada, no se pierde ni se suspende bajo ninguna circunstancia ; es un acto que se produce por una sola vez en la vida laboral del usuario, sin importar al régimen pensional al que pertenezca o si se traslada de un régimen a otro, y así se haya dejado de cotizar durante varios períodos. En este último caso el usuario pasará a la categoría de inactivo, según lo establece el artículo 13 del Decreto 962 de 1994. Por su parte, en lo que concierne a la cotización, en el evento en que no se genere el pago de los aportes se verá afectada la prestación del servicio y pago de prestaciones económicas a cargo de las EPS (licencias e incapacidades) o reconocimientos pensionales a cargo de las administradoras de pensiones.
Este tema se trae a colación, ya que, en lo que atañe, por ejemplo, al tema pensional, la ley establece que es deber de las administradoras de pensiones verificar que el afiliado o empleador no incurra en mora; y en caso tal de que esto ocurra, emprender acciones de cobro, con el fin de obtener los aportes dejados de pagar. Una vez trascurridos tres meses, y si el empleador o afiliado han hecho caso omiso a los llamados, deberá iniciar acciones de cobro coactivo.
Teniendo en cuenta lo anterior, puede presentarse el caso de un trabajador que solicite el reconocimiento de su pensión, pero no le sea reconocida, dado que la administradora de pensiones argumenta que no cumple con las semanas de cotización. Dicho esto, el trabajador debe solicitar su historial laboral y, a su vez, una copia de las acciones de cobro que esta (administradora de pensiones) gestionó ante su empleador (o sus empleadores); con esto, podrá determinar quién omitió el deber de resguardar el pago o recaudo, para lo cual se podrían suscitar dos situaciones:
Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, a partir de la afiliación al sistema es que se generan las obligaciones, tanto para los usuarios como para las entidades que conforman el sistema de seguridad social. Por lo tanto, y teniendo en cuenta el ejemplo anterior, en caso de que el primer empleador no haya realizado la correspondiente afiliación al sistema, el trabajador no puede iniciar acciones contra la administradora de pensiones por no solicitar el pago de esas semanas, ya que las obligaciones no se habían generado para esta (administradora de pensiones) en ese momento, tal como lo establece la Corte en mención, a través de la Sentencia SL1329 de 2019:
“(…) el ISS no tenía facultad de reclamar el pago de aportes por tiempos anteriores, cuando el empleador no había cumplido su deber de inscripción de su trabajadora y por ende desconocía su pertenencia al sistema pensional.
(…)
Así las cosas, solamente desde la afiliación del trabajador al sistema pensional se genera la obligación patronal de pagar las respectivas cotizaciones, y por tanto, solo desde ese momento es dable exigirle a la administradora que vigile el cumplimiento de tal deber y ejerza las acciones de cobro, de ser necesario, antes no. Siendo ello así, se equivoca la recurrente al endilgarle responsabilidad al ISS por el no cobro coactivo de las cotizaciones correspondientes al periodo laborado del 15 de noviembre de 1979 al 31 de agosto de 1981, dado que estaba imposibilitada para ejercer tal gestión en razón a que la actora no estaba inscrita para dicho lapso al régimen pensional que administra la demandada.”
(El subrayado es nuestro)
(Consulte nuestro editorial Pensión de vejez: ¿quién responde por las semanas dejadas de cotizar?).
A propósito del tema en cuestión, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 establece que en el evento en que el empleador no efectúe la afiliación al sistema de seguridad de un trabajador que haya laborado para él por un período superior a 10 años e inferior a 15 años continuos o discontinuos, y a su vez lo despida sin justa causa, deberá pensionar a dicho trabajador desde la fecha del despido, si para ese momento este último ha cumplido los 60 años si es hombre, o 55 años si es mujer. En el evento en que el tiempo de servicio haya sido superior a 15 años, la pensión se pagará cuando el trabajador cumpla los 55 años si es hombre, o los 50 años si es mujer.
Esta pensión también puede ser reclamada por los trabajadores y trabajadoras del servicio doméstico, tal como lo establece la Corte Constitucional mediante la Sentencia T 014 de 2015:
“(…) la Corte Constitucional ha ordenado, de manera transitoria a los empleadores, que reconozcan y paguen la pensión-sanción a los trabajadores domésticos, respecto de quienes no efectuó la afiliación al sistema general de seguridad social en pensión, siempre que se verifique: (i) la existencia de un contrato de trabajo, (ii) que el despedido se produjo sin justa causa (iii) que laboró por un lapso superior a diez años (iv) que cumple el requisito de edad en los términos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.”
(Consulte la respuesta Pensión por sanción y los requisitos para reclamarla).
Situación similar se presenta en el evento del pago de prestaciones como incapacidades y licencias, ya que, en caso de que el empleador no cumpla con sus deberes de cotizar al sistema, debe responder por la totalidad del pago de dichas prestaciones a favor del trabajador.
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