Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Los Fondos de Pensiones, públicos o privados, no pueden negar solicitudes de pensión argumentando la aplicación del Parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 del 2003, el cual establecía que cuando una persona realizaba aportes a pensión sin pagar los mismos al sistema de salud, no se tenían en cuenta las semanas cotizadas para acceder a pensión, pues dichas sanción establecida por el Decreto en mención, fue declarada nula por el Consejo de Estado y reiterada en su jurisprudencia por la Corte Suprema Justicia, veamos el porqué.
Antes de ser implementado el formulario electrónico para el pago al Sistema General de Seguridad Social, -PILA-, las personas realizaban el pago de aportes a la salud y a la pensión en formularios diferentes, situación que se prestaba para que muchas personas usaran como base de cotización en pensión un salario mucho mayor al que reportaban en los aportes en la salud, inclusive en algunas oportunidades ni siquiera aportaban a salud.
Debido a esto fue que el Gobierno reglamentando la Ley 797/03, expidió el Decreto 510 del 2003, en el que en el Parágrafo del Artículo 3º establecía qué, toda persona que cotizara valores diferentes en el sistema de salud y en el sistema pensiones, no les era tenido en cuenta dichas semanas para acceder a una pensión. Decía la norma:
Artículo 3°. (…)
Parágrafo. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.
Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos”
Pero dicha disposición actualmente no es aplicable, debido a que fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante fallo del 6 de mayo de 2011, Expediente 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07) y reiterado en otras sentencias por la Corte Suprema de Justicia -Sala laboral-, por las siguientes razones:
1. Traía una sanción no facultada por la Ley: Para el Consejo de Estado dicho Decreto traía una sanción que la ley reglamentada (en este caso Ley 797/03) no había dispuesto, manifestando lo siguiente:
“Es cierto que por mandato legal, las cotizaciones al sistema de salud deben hacerse sobre la misma base, sin embargo, se repite, lo que la ley no prevé, es la posibilidad de no tener en cuenta para la liquidación de la pensión, los aportes que excedan a los realizados para el Sistema de Seguridad Social en Salud”.
2.Vulneración del principio de legalidad: la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el aplicar este artículo, vulneraria el principio de legalidad, (que establece que no se pueden aplicar sanciones que no estén anteriormente descritas como tales en las norma jurídicas), por ello, aunque se establezca la obligación de cotizar simultáneamente al sistema de seguridad social en salud y en pensiones, el incumplir con dicha obligación no puede constituir castigo alguno, lo anterior lo reitera la Corte Suprema de Justicia:
“Considera esta Sala que no es de recibo el argumento esbozado por el ISS para negar la pensión de vejez, por omitir cotizaciones al sistema de salud, pues está estableciendo requisitos adicionales a los consagrados en la norma, vulnerando con ello el principio de legalidad. Además, el ISS está aplicando una sanción no consagrada en el decreto 510 de 2003, pues si bien esta norma establece la obligatoriedad de cotizar simultáneamente al sistema de seguridad social en salud y en pensiones y de hacerlo sobre la misma base de cotización, no tiene castigo a la omisión de hacer pagos a salud, la pérdida del derecho a la pensión de vejez.”(Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-8082 (44831), 6/11/2014)
3. Fondos de Pensiones cuentan con mecanismo de cobro -allanamiento a la mora-
Es pertinente señalar también que, la aplicación de lo previsto por el D. 510/03, Art. 3º, parágrafo, no es válida, puesto que si hay mora en los aportes, los Fondos de Pensiones cuentan con un mecanismo otorgado por la ley para lograr el cobro y su recaudo, ya si no lo hacen (omiten cobrar al empleador moroso), las consecuencias no pueden ser asumidas por el afiliado, sino por el sistema, lo anterior lo dispone la Corte Suprema, veamos:
“Aunado a lo anterior, pertinente resulta señalar también, que el D. 510/03, Art. 3º, par, en momento alguno buscó sancionar a los trabajadores dependientes e independientes que no hicieran las respectivas cotizaciones a salud, mal podía hacerlo, puesto que si hay mora en los aportes, sean éstos para salud, pensión o riesgos laborales –antes riesgos profesionales-, las entidades de seguridad social, tienen los mecanismos expeditos para logar su recaudo, y si no lo hacen, las consecuencias no son adversas al afiliado, sino al sistema.”(Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-8082 (44831), 6/11/2014)
Por lo anterior, en aplicación a lo establecido por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, esta sanción no puede ser alegada por ningún Fondo de Pensiones (Público o Privado) para negar solicitudes de pensiones, pues ya no tiene aplicación, además que la PILA –desde que está operando– NO permite realizar el aporte a pensión y salud de forma separada o con bases distintas.
De tal manera que antes de entrada en vigencia el pago a través de la PILA, las cotizaciones que se hayan realizado a pensiones, no están supeditadas su cómputo en el historial pensional, al pago a salud por ningún motivo.
Alexander Coral Ramos
Abogado – Docente Universitario
* Exclusivo para actualicese.co
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
