Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Contratar a una persona que se encuentre pensionada puede generar ahorro en el pago del 4% del trabajador y del 12% del empleador en los aportes a pensión. Sin embargo, el manejo de esta relación laboral requiere de cuidado.
El parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 indica que dar por terminado el contrato de trabajo cuando el trabajador adquiera los derechos para acceder a la pensión de vejez se constituye como justa causa. Sin embargo, la Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003 de la Corte Constitucional estableció que no basta con que el trabajador cumpla la edad y las semanas requeridas, también es necesario que el Fondo de Pensiones (Público o Privado) lleve a cabo el respectivo reconocimiento y lo incluya en la correspondiente nómina mensual de pensionados.
“Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión”.
(El subrayado es nuestro).
Solo en esa situación se constituye la justa causa para dar por terminada la relación laboral, pues llevar a cabo dicha medida antes del reconocimiento e inclusión del trabajador en nómina de pensionados constituiría un despido sin justa causa, que implica el pago de indemnización.
Aunque en la legislación laboral no existe una norma expresa que prohíba la reincorporación de un pensionado por vejez al mercado laboral en el sector privado, el Concepto 113868 de 2008 emitido por Oficina Jurídica del Ministerio de Protección Social, que recoge un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, plantea ciertas normativas que pueden resumirse de la siguiente manera:
Según los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, toda persona que se encuentre vinculada mediante contrato de trabajo o como servidora pública tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones. Sin embargo, el sistema pensional no permite realizar nuevas cotizaciones por aportes a pensión de trabajadores que ya ostenten la calidad de pensionados. El beneficio que puede generar la contratación de estos consiste en que, de acuerdo a lo enunciado antes, se exoneraría al empleador de pagar el 12% de cotización pensional, lo que favorecería la carga administrativa. En otras palabras, esto reflejaría una carga económica inferior para el empleador, que de todas formas debe pagar el porcentaje correspondiente en salud, ARL y parafiscales. Por otro lado, el aspecto negativo de esta práctica es que contraría el espíritu de la ley, el cual busca crear empleo para quienes no tienen ningún tipo de ingresos.
Es preciso advertir que el pensionado no gozaría de estabilidad si accede a una vinculación, pues el parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797/03 permite terminar por justa causa el contrato cuando sea reconocida dicha pensión. Por tanto, no se le aplicarían muchas de las normas laborales al pensionado trabajador, pero, vale mencionar, la estabilidad tendría vigencia en caso de riesgos laborales.
Los funcionarios públicos que sean incluidos en la nómina de pensionados no podrían seguir laborando ni ser contratados después de dicho acontecimiento, pues el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe de manera expresa que una persona reciba dos asignaciones simultáneas del Estado. Por tanto, los funcionarios pensionados solo podrían trabajar o ser contratados si solicitan formalmente la suspensión del salario que da la entidad pública o del fondo de pensiones mientras dura la relación laboral.
Sin embargo, podrán contratarse pensionados en los casos indicados por los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968, 1° del Decreto 2040 de 2002, 1° del Decreto 4229 de 2004, 1° del Decreto 863 de 2008 y 19 de la Ley 4° de 1992.
De acuerdo al concepto citado, no es viable vincular mediante contrato de trabajo a quien ya recibe una pensión de jubilación o vejez, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.
Puesto que el espíritu de la ley consiste en vincular de manera formal a quien no posee ingresos por razón de pensión, como es el caso de los trabajadores que no han alcanzado la edad ni las semanas mínimas cotizadas, se recomienda suscribir un contrato de prestación de servicios si se vinculará a una persona que ya recibe pensión.
Esto permite que el empleador se beneficie en el pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social y parafiscales, siempre que en realidad no se cumplan las condiciones que constituye el contrato, pues si el pensionado contratado por prestación de servicios debe cumplir un horario, es subordinado o cumple funciones diarias por órdenes y especificaciones permanentes del contratante, la figura del contrato de prestación de servicios desaparece y se configuraría un contrato de trabajo que haría responsable al empleador del pago de prestaciones sociales y seguridad social.
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