Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Beneficios tributarios en las ZOMAC: ¿sociedades que se liquiden podrían pasar por nuevas?


Beneficios tributarios en las ZOMAC: ¿sociedades que se liquiden podrían pasar por nuevas?
Actualizado: 11 julio, 2017 (hace 7 años)

Aquí hablaremos sobre...

  • Beneficios de las ZOMAC no tienen la misma prohibición que se establecía en la Ley 1429 de 2010
  • La prohibición no se puede establecer mediante decreto reglamentario
  • Los tremendos beneficios que disfrutarán las “nuevas sociedades” en las ZOMAC

Los artículos 235 al 238 de la Ley 1819 de 2016 aprobaron beneficios tributarios para las nuevas sociedades de las ZOMAC, pero en estos no se incluyó la prohibición de la Ley 1429 para que  las sociedades preexistentes pudieran hacerse pasar por nuevas a fin de beneficiarse de lo establecido en la Ley.

En diciembre de 2010, cuando se aprobó la Ley 1429 a través de la cual se concedieron importantes beneficios en materia del impuesto de renta, registro mercantil y aportes parafiscales a las nuevas pequeñas empresas (de persona natural o persona jurídica) que se constituyeran durante la vigencia de dicha ley (ver artículos 4 a 7), los congresistas incluyeron una prohibición especial en sus artículos 48 y 49, en los que se cita lo siguiente:

“Artículo 48. Prohibición para acceder a los beneficios de esta ley. No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4°, 5° y 7° de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes.

Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) le hará especial seguimiento al mandato contemplado en el presente artículo.  

Artículo 49. Sanciones por el suministro de información falsa. Quienes suministren información falsa con el propósito de obtener los beneficios previstos en los artículos 4°, 5°, 7°, 9°, 10, 11 y 13 de la presente ley deberán pagar el valor de las reducciones de las obligaciones tributarias obtenidas, y además una sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor de tales beneficios, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.”  

Como puede verse, la norma del artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 prohibía que las empresas que se empezaran a liquidar después de la vigencia de la Ley pudieran presentarse luego como nuevas empresas y se terminaran acogiendo a los beneficios de los artículos 4, 5 y 7 de la ley. Esa situación se detectaría si la supuesta nueva entidad llegara a tener los mismos empleados, o el mismo domicilio, o los mismos intangibles, etc., de empresas que se estuvieran liquidando después de la entrada en vigencia de la Ley 1429.

Además, la norma de los artículos 48 y 49 de la Ley 1429 fueron luego reglamentados con los artículos 5 y 17 del Decreto 4910 de diciembre de 2011 (que luego quedaron recopilados en los artículos 1.2.1.23.5 y 1.2.1.23.16 del DUT 1625 de octubre de 2016) en los cuales se ratificó la prohibición mencionada en el artículo 48 de la Ley 1429 y se establecieron las sanciones a que se expondrían quienes se acogieran indebidamente a los beneficios de la mencionada ley.

Beneficios de las ZOMAC no tienen la misma prohibición que se establecía en la Ley 1429 de 2010

En relación con lo anterior, es importante destacar que a través de los artículos 235 a 237 de la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016  (de los cuales el 236 fue modificado con el artículo 1 del Decreto-Ley 883 de mayo 26 de 2017) se dispuso que las “nuevas sociedades” que se establezcan a partir de enero de 2017 en las zonas más afectas por el conflicto armado –ZOMAC– (las cuales abarcarán cerca de 300 municipios, definidos mediante decreto por el Gobierno nacional), que desarrollen toda su actividad en dichas zonas y que cumplan con los montos mínimos de inversión y de generación de empleo que definirá próximamente el Gobierno nacional mediante decreto, podrán disfrutar, entre los años gravables 2017 a 2027, del beneficio de tributar con tarifas reducidas progresivas.

Ahora bien, y a diferencia de lo que sucedió con la Ley 1429 de 2010, debe destacarse que en el texto de la Ley 1819 de 2016 no se incluyó la misma prohibición que sí se incluyó en los artículos 48 y 49 de la Ley 1429 de 2010.

Por consiguiente, lo que perfectamente podría suceder es que las sociedades existentes antes de la promulgación de la Ley 1819 y que funcionan por dentro o fuera de las ZOMAC, sí podrían terminar liquidándose y volviéndose a presentar como nuevas sociedades en las ZOMAC (con los mismos empleados, o los mismos intangibles, o en los mismos domicilios y solo con una nueva razón social).

En consecuencia, podría afirmarse que el Gobierno y los congresistas que aprobaron la Ley 1819 de 2016 cometieron una grave equivocación al dejar de incluir la mencionada prohibición pues en la práctica serán muchas las sociedades que van a optar por aprovechar la situación antes descrita y se van a liquidar para reaparecer nuevamente como “nuevas sociedades” en las ZOMAC, lo cual perjudicará los recaudos que el Gobierno nacional esperaba obtener de tales sociedades.

La prohibición no se puede establecer mediante decreto reglamentario

“si en el texto de la Ley 1819 de 2016 no se incluyó la prohibición que hemos venido destacando, el Gobierno tampoco la podría establecer mediante decreto reglamentario pues este sería claramente demandable”

Además, es importante destacar que si en el texto de la Ley 1819 de 2016 no se incluyó la prohibición que hemos venido destacando, el Gobierno tampoco la podría establecer mediante decreto reglamentario pues este sería claramente demandable (por exceder lo establecido en la Ley 1819 de 2016).

Al respecto, es importante destacar que a comienzos de abril de 2017 el Ministerio de Hacienda publicó el proyecto de decreto con el cual se pretenden reglamentar los beneficios de los artículos 235 a 237 de la Ley 1819 de 2016, pero lo que se puede comprobar en dicho proyecto es que en efecto, en el texto del proyecto de decreto publicado hasta el momento, no se incluye la prohibición que hemos venido destacando en este editorial.

En el proyecto de decreto, cuando se agregan nuevos artículos al DUT 1625 de octubre de 2016 para definir cuáles serían las “nuevas sociedades” que se podrán acoger a los beneficios de las ZOMAC, se establece lo siguiente:

“Artículo 1.2.1.23.1.2. Nuevas sociedades beneficiarias del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios de las Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado – ZOMAC. Son beneficiarias del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios las nuevas sociedades que se constituyan e inicien su actividad económica principal a partir del 29 de diciembre de 2016 y que además cumplan con los siguientes requisitos: i) Estar legalmente constituidas e inscritas en la correspondiente Cámara de Comercio de la jurisdicción del municipio en que va a desarrollar toda su actividad económica principal; ii) que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica principal en alguno de los municipios definidos como ZOMAC; y, iii) que en el periodo fiscal correspondiente al impuesto sobre la renta y complementarios, cumplan con los montos mínimos de inversión y generación de empleo determinados.

Parágrafo. También podrán gozar de los incentivos tributarios en el impuesto sobre la renta y complementarios de las ZOMAC, las empresas que se encuentren en condición de informalidad al 29 de diciembre de 2016, siempre que al momento de optar por acogerse al beneficio hayan culminado su formalización, se constituyan como sociedad comercial, inicien su actividad económica principal y que además cumplan con los demás requisitos establecidos en este artículo.”

Por tanto, tal parece que el Gobierno nacional y la DIAN no podrán hacer nada cuando se empiece a descubrir que muchas de las “nuevas sociedades” que se instalen en las ZOMAC son en realidad las mismas sociedades preexistentes a la Ley 1819 de 2016 las cuales se liquidaron y volvieron a reaparecer como “nuevas”.

Los tremendos beneficios que disfrutarán las “nuevas sociedades” en las ZOMAC

Todas las sociedades que logren figurar como “nuevas sociedades en las ZOMAC” y que cumplan los requisitos de montos mínimos de inversión y generación de empleo que establezca el Gobierno nacional en el decreto final que se expida para este tema, podrán disfrutar, entre los años gravables 2017 a 2027, del siguiente beneficio tributario en la liquidación anual de su impuesto de renta y de ganancia ocasional:

Tipo de sociedad

Beneficio tributario

Microempresa: aquella cuyos activos totales no superan los quinientos uno (501) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Entre los años 2017 a 2021, liquidarán su impuesto de renta y de ganancia ocasional con el 0%. Entre los años 2022 a 2024, tributarán con el 25% de la tarifa general. Entre los años 2025 a 2027 tributarán con el 50% de la tarifa general. A partir del 2028 tributarán con la tarifa plena del impuesto de renta y de ganancia ocasional.
Pequeña empresa: aquella cuyos activos totales son superiores a quinientos uno (501) e inferiores a cinco mil (5.001) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Mediana empresa: aquella cuyos activos totales son superiores a cinco mil uno (5.001) e inferiores a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes Entre los años 2017 a 2021, liquidarán su impuesto de renta y de ganancia ocasional con el 50% de la tarifa general. Entre los años 2022 a 2027 tributarán con el 75% de la tarifa general. A partir del 2028 tributarán con la tarifa plena del impuesto de renta y de ganancia ocasional.
Grande empresa: aquella cuyos activos totales son iguales o superiores a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

Además, y tal como lo contempla el mismo proyecto de decreto publicado a comienzos de abril de 2017, el Gobierno pretende establecer que las sociedades instaladas en las ZOMAC no tendrán que practicarse la nueva autorretención a título de renta del Decreto 2201 de 2016 y que adicionalmente sus clientes que sean agentes de retención a título de renta les practicarían dichas retenciones con unas tarifas reducidas durante los años 2017 a 2027 (todo con tal de evitar que al final del año formen saldos a favor en sus declaraciones de renta). En todo caso, no se les exonerará de calcular renta presuntiva de forma plena durante los años del beneficio.

Así  mismo, es claro que todas las nuevas sociedades en las ZOMAC, a pesar de que puedan tributar en algunos casos con tarifa del 0% en sus primeros años, podrán al mismo tiempo obtener el beneficio de exoneración de aportes al SENA, ICBF y EPS que se menciona en el artículo 114-1 del ET (creado con el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016), razón por la cual se puede argumentar que las sociedades en las ZOMAC resultarán mucho más beneficiadas en este asunto que las sociedades acogidas a la Ley 1429 (a las cuales, entre los años 2013 a 2016, para estar exoneradas de los aportes al SENA, ICBF y EPS, sí tenían que liquidar por lo menos el impuesto CREE con la tarifa del 9%).

Como puede verse, los beneficios tributarios en el impuesto de renta para las “nuevas sociedades en las ZOMAC” son bastante atractivos y, por consiguiente, hasta las sociedades preexistentes van a querer liquidarse y reaparecer como “nuevas sociedades” sin que el gobierno pueda hacer nada al respecto. La prohibición para que eso no siga sucediendo se va a tener que establecer, por tanto, mediante una nueva reforma tributaria.

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