Circular 000105 de 27/11/2006

El cargo se concreta en afirmar que el acto acusado crea requisitos para el cambio de titular de inversión extranjera que no se encuentran previstos en el artículo 90 de la ley 788 de 2002, dado que esta norma no estableció la obligación de tener contrato de compraventa de la inversión, ni que al momento de la operación debía dejarse constancia escrita del cedente, cesionario, identificación de las partes y activos en que se represente la inversión.

El Honorable Consejo de Estado anuló los apartes demandados, entre otras, por las siguientes razones:

“… con el argumento de que la DIAN tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales y dentro de las mismas, la de verificar la exactitud de las declaraciones (artículo 684 [a] del Estatuto Tributario), no puede el Gobierno prever que dicha autoridad administrativa exija a los contribuyentes requisitos adicionales a los que legalmente debe cumplir, puesto que, con tal proceder desconoce el artículo 84 de la Constitución Política.

En concreto, cuando la norma acusada consagra que la autoridad tributaria puede exigir al inversionista extranjero que conserve y exhiba tanto la copia del contrato de venta o de la transacción correspondiente sobre la inversión, como el contrato de compra de la inversión objeto de la transacción, está creando, por acto administrativo, requisitos adicionales a los previstos en las leyes civil y mercantil para la existencia y validez de los negocios jurídicos y para la prueba de los mismos; en otros términos, está volviendo solemnes los contratos que por naturaleza son consensuales.

En efecto, en materia civil, por naturaleza (artículo 1501 del Código Civil), los contratos nacen a la vida jurídica por el solo consentimiento de las partes; basta, pues, con el simple acuerdo verbal, sin que sea necesario escrito alguno, salvo excepción legal, como ocurre con la donación entre vivos que recaiga sobre inmuebles, la hipoteca y la constitución de sociedades regulares. Y, en materia de compraventa, también la regla general es la consensualidad, salvo la venta de bienes raíces, la constitución de servidumbres y la de derechos herenciales, que son solemnes (artículo 1857 del Código Civil).

Por su parte, en materia comercial, también, como regla general, rige el principio de la consensualidad (artículos 824 y 864 del Código de Comercio). Y, cuando se (sic) compraventa comercial se trata, el acuerdo en el aspecto que aquí se comenta, corre la misma suerte que el civil (artículos 822 y 905 del Código de Comercio).

En consecuencia, no puede un acto administrativo convertir en solemne un contrato que legalmente es consensual, pues estaría excediendo el ámbito de la ley. Tampoco puede exigir que un contrato que es consensual por mandato de la ley, sea solemne para efectos de acreditar su existencia, pues ello equivale a crear una tarifa legal de prueba en asuntos en los que legalmente existe libertad probatoria.

En efecto, en materia tributaria, el artículo 743 del Estatuto Tributario prevé que la idoneidad de los medios de prueba depende, en primer lugar, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las que regulen el hecho por demostrarse, y a falta unas y de otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor del convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Como la ley tributaria no consagra reglas especiales para acreditar la existencia de un contrato de compraventa de una inversión extranjera, o, en general, de los contratos por los cuales se transfiere el dominio de dicha inversión, son aplicables las disposiciones generales, esto es, las civiles, comerciales y de procedimiento civil.

CONCLUSION
La obligación que impone el acto acusado al inversionista extranjero de conservar fotocopia del contrato de venta o de la transacción correspondiente, al igual que del de compra de dicha inversión, no hace cosa distinta que convertir en solemnes los contratos por los cuales se transfiere el dominio de una inversión extranjera, que, por regla general, son legalmente consensuales, lo que contraviene, además, el artículo 743 del Estatuto Tributario, conforme al cual es a la ley, y no al reglamento, a quien corresponde determinar las exigencias para acreditar determinados hechos.

Es de anotar que este es el extracto relevante del fallo comentado; el texto completo se encuentra disponible en intranet, pestaña normatividad, enlace jurisprudencia.

Cordialmente,

JUAN CARLOS GUERRERO CARDENAS
Jefe División Representación Externa
Oficina Jurídica