Circular 00031 de 24-02-2005

Circular 00031
24-02-2005

Para: Director General
Director de Impuestos
Director de Aduanas
Jefes de Oficina
Subdirectores
Directores Regionales
Administradores Especiales de Impuestos y Aduanas
Administradores Locales de impuestos y Aduanas
Administradores Delegados de Impuestos y Aduanas
Jefes y funcionarios de Divisiones Jurídicas, Fiscalización, Liquidación y Cobranzas.

Con el propósito de divulgar el contenido de las sentencias proferidas por las Altas Cortes que revisten particular importancia para las áreas técnicas, a continuación se transcriben los apartes destacados de las consideraciones jurisprudenciales, así como la parte resolutiva de cada uno de los fallos que abajo se identifican.

1.- Asunto: Sentencia de la Corte Constitucional C-993 de 2004, Exp. D-5134 de octubre 12 de 2004.

Tema: Inconstitucionalidad del artículo 31 de la Ley 863 de 2003 Información a las centrales de riesgo.

La Honorable Corte Constitucional, con ocasión de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 31 de la Ley 863 de 2003, profirió sentencia C-993/04 la cual fue notificada por edicto el 19 de noviembre de 2004, en cuya parte resolutiva decide:

“1. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 31 de la ley 863 de 2003 por las razones expuestas en esta providencia.

2. Declarar que los efectos de la presente Sentencia se producirán a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley 863 de 2003”.

EXTRACTO

“…del estudio realizado por esta Corte se desprende, con relación al inciso primero del artículo en mención, que la administración no puede arrogarse la facultad de recolectar, tratar y circular datos, si esta no proviene de una ley estatutaria; garantía constitucional suprema para el respecto (sic) de la libertad de los ciudadanos en materia de habeas data. Igualmente, el inciso segundo del artículo 31 de la ley referida, efectúa una excepción al núcleo esencial del derecho fundamental de habeas data. Excepción esta consistente en establecer el reporte del dato a partir del sexto mes de mora, lo que sitúa en posición diferente a aquellos deudores de obligaciones no tributarias, quienes pueden ser reportados desde el momento del incumplimiento. En igual manera, la irrelevancia y desproporcionalidad de la transmisión del dato hacen que se presente una afectación al derecho fundamental ya referido.

Por otro lado, como lo afirman la demandante y el Ministerio Público, con la norma acusada se violan los principios de finalidad y divulgación restringida del dato, los cuales prohiben circular el dato hacia fines diferentes de los previstos al momento de la recolección.

La norma demandada, permite que los datos obtenidos por la DIAN sean divulgados a terceros sin el consentimiento del contribuyente, lo que vulnera la confianza depositada por este en la administración pública. El consentimiento del particular debe ser previo, expreso e informado.

En consecuencia, y como lo señala el Ministerio Público, la finalidad en la recolección del dato debe ser determinada, explícita y legítima. Por ende, el dato recolectado no puede ser transmitido para fines diferentes a los previstos originalmente. Así las cosas, como lo indica la demandante, las centrales de riesgo tienen una naturaleza privada, de carácter financiero y cuyo fin es el análisis del riesgo crédito; lo que denota a todas luces una finalidad completamente ajena a los objetivos tributarios. Por consiguiente, al determinar la norma demandada una (sic) objetivo diferente para el dato recolectado y al no indicar el uso de las centrales de riesgo pueden hacer de la información, se vulnera el principio de finalidad del dato.

De otra parte, el inciso tercero del aludido artículo determina una caducidad inmediata del dato. Caducidad esta que estará aparejada con la cancelación por todo concepto de la obligación tributaria. Al respecto, esta Corporación, ha establecido que cuando una ley pretende establecer la caducidad del dato reportado, está tratando situaciones principales e importantes del derecho fundamental y solo puede ser regulado por una Ley Estatutaria.

En resumen, por los presupuesto (sic) anotados, el artículo 31 de la ley 863 de 2003, en algunos supuestos de hecho de la norma, debió ser tramitado a través de una Ley Estatutaria y no por intermedio de una Ley Ordinaria, debido a que pretendió el Congreso regular situaciones principales e importantes que solo pueden ser reguladas por una Ley Estatutaria y en otros supuestos como reportar a centrales de riesgo privadas, afectó el núcleo esencial del Derecho Fundamental del habeas data y éste núcleo esencial no puede ser afectado ni siquiera por el Legislador Estatutario, mucho menos, por el Legislador Ordinario. Razón por la cual esta Corte declarará inexequible la norma acusada.

Ahora bien, durante la vigencia del artículo referido, varias personas pudieron verse afectadas con el reporte a base de datos privadas de la información que trata el artículo 31 de la ley 863 de 2003; razón por la cual estas deberán ser excluidas de las centrales de riesgo respecto de esta especial información. En consecuencia, esta Corporación declarará que los efectos de la presente Sentencia se producirán a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley 863 de 2003”.

CONCLUSIÓN

Así las cosas, teniendo en cuenta el fallo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no puede reportar a las centrales de riesgo la información sobre incumplimiento de las obligaciones que administra.

Las dependencias de la DIAN que en vigencia del artículo 31 de la Ley 863 de 2003 hayan reportado esta información a las centrales de riesgo deberán gestionar su exclusión.

2.- Asunto: Sentencias Consejo de Estado Expedientes 13623 y 14124 de febrero 12 y 7 de diciembre de 2004, respectivamente.

Tema: Nulidad numeral 2.3 del Capítulo II del Título IV del Concepto 003 de 2002 y nulidad del numeral 2.3 del Capítulo II del Título IV del Concepto Unificado 001 del 19 de junio de 2003.

El Honorable Consejo de Estado, con ocasión de las acciones de nulidad interpuestas contra los conceptos unificados de IVA 003 de 2002 del 12 de julio de 2002 y 001 del 19 de junio de 2003, profirió las sentencias del 12 de febrero y 7 de diciembre de 2004, en donde decreta la nulidad de algunos apartes que hacen relación con los alcances de la figura de los servicios técnicos prestados desde el

exterior como modalidad del servicio de asesoría y el tratamiento que la doctrina le impone frente al impuesto sobre las ventas.

En la sentencia proferida en el proceso No.13623, notificada por edicto el cual fue fijado el 01 de marzo de 2004, decide:

“DECLARASE LA NULIDAD del Numeral 2.3 del Capítulo II del Título IV del Concepto Unificado 003 de 2002 proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN”.

Por su parte, la sentencia del proceso No.14124, notificada por edicto fijado el 14 de diciembre de 2004, dispone:

“ANULASE el numeral 2.3 del Capítulo II del Título IV del Concepto Unificado de IVA 001 de 2003, proferido por la Oficina Jurídica de la DIAN”.

EXTRACTO

La corporación judicial, con apoyo en el artículo 420 del E.T. y la Ley 383 de 1997, concluye:

“Pues bien, con el fin de determinar si dentro de los servicios de asesoría se encuentran comprendidos los servicios técnicos, la Sala, en la sentencia que aquí se reitera, sostuvo que ante la ausencia de definición legal del concepto asesoría, se debía acudir a su sentido natural y obvio, de acuerdo con el cual la expresión en mención significa “brindar consejos o dictámenes por parte de un letrado, experto o asesor, con el fin que su destinatario pueda acogerlo o ilustrarse con su opinión, implicando necesariamente la transmisión de dichos conocimientos, y no tan solo recibir la ayuda o colaboración para resolver el asunto de su interés o conocer la opinión del experto”.

Respecto del alcance de la expresión “servicios técnicos”, la Sala, en la sentencia de 12 de febrero de 2004, expediente 13623, acogió el criterio jurisprudencial expuesto por la Sección Cuarta en relación con dicha noción para efectos del impuesto sobre la renta, según el cual:

“(…) no es lo mismo la “asistencia técnica” que los “servicios técnicos” pues la primera se supone que se caracteriza por la transmisión de conocimientos a terceros y la segunda comprende tan sólo la aplicación directa de la técnica por un operario sin transmisión de conocimientos”

En consecuencia, en la sentencia del 12 de febrero de 2004, que aquí se reitera, la Sala precisó que para efectos del IVA los servicios de asesoría no incluyen los servicios técnicos. Sobre el particular, manifestó:

“(…) es evidente que aunque no existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano, definición expresa de los términos “asistencia técnica” y “servicios técnicos” para efectos del impuesto sobre las ventas, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial dada sobre los mismos y al sentido natural y obvio de las palabras, se tiene que los servicios profesionales de asesoría, a los cuales se refiere el literal b) numeral 3° parágrafo 3° del artículo 420 del Estatuto Tributario, involucra el concepto de asistencia técnica al comportar una verdadera transmisión de conocimientos tecnológica mediante una activa capacitación, adiestramiento y consejería al beneficiario o usuario de los mismos, mientras que los servicios técnicos implican la realización de una labor transitoria o permanente, intelectual o material, que se agota con su ejecución y que no va más allá del objeto contratado, con la cual el beneficiario no recibe ninguna clase de capacitación por parte del prestador del servicio, planteamiento concordante con la definición legal que de la noción de servicio se encuentra en el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992 según la cual “Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración”.

En tales condiciones, los servicios técnicos no pueden entenderse incluidos dentro de la noción de asesoría, al no comprender los primeros la transmisión de conocimientos por parte de quien presta el servicio, sino tan solo la realización de la labor encomendada, lo que torna improcedente gravar con IVA la prestación de servicios técnicos ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o beneficiarios ubicados en el País.»

Así las cosas, y por cuanto los servicios técnicos no hacen parte de la asesoría, los actos acusados del Concepto 001 de 2003, que gravan con IVA dichos servicios cuando se ejecutan desde el exterior a favor de usuarios en Colombia, vulneran el numeral 3 parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario, motivo suficiente para acceder a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, anular los actos acusados.

Sobre el alcance de la nulidad, la Sala, siguiendo el criterio fijado en la sentencia de 2 de febrero de 2004, expediente 13623, precisa que si bien el actor demandó los apartes del Concepto 001 de 2003 que involucran tanto los servicios técnicos prestados en el país como los prestados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, no fundamentó la violación en relación con la prestación de servicios en el país, a pesar de lo cual anulará la integridad del numeral 2.3 del Capítulo II del Título IV del Concepto Unificado 001 de 2003, proferido por la Oficina Jurídica de la DIAN, pues quedaría vigente sólo la expresión “sea que se presten en el país o”, que no tiene ningún sentido.”

CONCLUSIONES

Conforme a lo anterior, los servicios técnicos prestados desde el exterior no están comprendidos dentro de la modalidad de asesoría y por tanto no están gravados con el impuesto sobre las ventas.

Por otra parte, los servicios técnicos que se prestan en el país están gravados con el impuesto sobre las ventas conforme el régimen general.

3.- Asunto: Sentencia del Consejo de Estado de octubre 28 de 2004 Expediente 14.064

Tema : Nulidad del numeral 3.1 del Título IV del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas N° 0001 de junio 19 de 2003 según el cual no se consideraban servicios intermedios de la producción los servicios prestados en la extracción de hidrocarburos.

El Consejo de Estado, con ocasión de la acción pública de nulidad interpuesta contra el numeral 3.1 del Capítulo III del Título IV del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas N° 0001 de junio 19 de 2003 (según el cual no se consideran servicios intermedios de la producción, entre otros los servicios prestados sobre hidrocarburos de separación de sus componentes, estabilización, deshidratación de gas y minimización de impurezas) profirió sentencia declarando la nulidad del citado numeral.

EXTRACTO

“Para la Sala, de las definiciones anotadas no se infiere la interpretación oficial propuesta, pues una de las características del servicio intermedio de producción es precisamente “agregar uno o varios procesos” que permitan la transformación sucesiva de los recursos. De otra parte, el hidrocarburo ya extraído del yacimiento, constituye el bien o recurso natural, sobre el cual se aplican los mencionados procesos de separación de sus componentes, estabilización, deshidratación de gas y minimización de impurezas, es decir que el petróleo crudo es la materia prima o insumo entregado al tercero (contratista) para ponerlo en condiciones de utilización y comercialización.

Ahora bien, el hecho de que el petróleo crudo sea un recurso natural que se extrae del yacimiento en su fase líquida, no excluye de plano el proceso de transformación, pues independientemente de su naturaleza, es incuestionable que el procesamiento de los hidrocarburos ya extraídos, requiere de una actividad intermedia para poner el producto en condiciones de utilización. Además, si de los servicios de separación de sus componentes, estabilización, deshidratación de gas y minimización de impurezas, que se prestan en forma directa sobre el hidrocarburo, resultan el petróleo crudo apto para ser utilizado e inclusive para nuevas transformaciones, y el gas natural, como productos independientes, los que a su vez son susceptibles de uso y comercialización, en tal sentido los servicios aludidos constituyen una labor intermedia de producción.”