Circular 00094 de 03-08-2005

CIRCULAR 00094
(03 de Agosto de 2005)

Con el propósito de divulgar el contenido de las sentencias proferidas por las Altas Cortes que revisten particular importancia para las áreas técnicas, a continuación se transcriben los apartes destacados de las consideraciones jurisprudenciales, así como la parte resolutiva de cada uno de los fallos que abajo se identifican.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 468-3 del Estatuto Tributario

La citada Corporación presenta un extenso ejercicio de comparación entre la telefonía móvil y la telefonía local y con fundamento en él, precisa:

“a. Los servicios de telefonía pública básica conmutada o telefonía fija están sometidos a un régimen jurídico especial y diferente del que se aplica para los servicios de telefonía móvil.

b. Los servicios de telefonía fija son considerados por el legislador como servicios públicos domiciliarios de carácter esencial. Los servicios de telefonía móvil como servicios públicos.  

c. Aunque ambos tipos de servicios son inherentes a la finalidad social del Estado (C:P. Art. 365), los de telefonía fija, por ser domiciliarios, están sujetos a un régimen tarifario que, en obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 367 de la Carta , tiene en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. En tal virtud, su régimen tarifario contempla un sistema de subsidios; éstos son pagados por los usuarios pertenecientes al sector residencial, estratos 5 y 6, y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores son facturados y recaudados por la empresa de telefonía básica conmutada correspondiente, y utilizados por ella misma, aplicándolos para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, y eventualmente 3. Este sistema de solidaridad no se aplica en los servicios de telefonía móvil.  

d. Desde un punto de vista técnica, y de cara al servicio prestado actualmente al consumidor, el usuario portador de la terminal móvil puede utilizar el servicio para generar una comunicación o para recibirla donde quiera que se encuentre, dentro del área de cobertura de servicio del operador con el que haya contratado; al paso que el usuario de la telefonía fija debe encontrarse en el lugar en que se encuentra instalada la terminal fija.

e. A pesar de que por sus características intrínsecas y por sus costos los servicios de telefonía móvil y fija son heterogéneos, en cierta medida son servicios sustituíbles entre sí, lo cual hace que los respectivos mercados presentan un esquema parcialmente competitivo.  

f. En las circunstancias actuales del mercado de las telecomunicaciones, a juicio de la autoridad competente para regularlo, “ la telefonía fija continúa como el medio de comunicación más usado por los hogares de menores ingresos”.

En este sentido, desarrolla el test de igualdad y concluye que no es la misma situación fáctica la que se presenta entre los consumidores de servicios de telefonía móvil y la de los de telefonía fija, pues los primeros revelan mayor capacidad contributiva que los segundos, criterio de distinción que constitucionalmente es importante a la hora de diseñar los gravámenes al consumo, en especial las tarifas que deben aplicarse a efectos de hacer efectivo el principio de progresividad.

CONCLUSION

El parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 468-3 del Estatuto Tributario es exequible; por tanto la tarifa del impuesto sobre las ventas para el servicio de telefonía móvil es del 20%.

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La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la legalidad de la definición contenida en el concepto de la referencia.

La Corporación consideró:

“Los “ladrillos y bloques” se usan para construir la estructura básica de muros para edificaciones (casa, edificios, bodegas, etc.). Los demás productos son los llamadas “acabados”, que no son elementos fundamentales para conformar la estructura esencial de una construcción.

Es por ello que la Sala comparte el criterio de la representante del Ministerio Público en cuanto a que la forma es determinante para la descripción de estos bienes, lo que significa que son productos fabricados con arcilla, cal, o base de cemento, pero si tienen apariencia diferente, no son ladrillos o bloques.”

Finaliza afirmando, en relación con las tejas, enchapes, baldosas y tabletas, que:

“… estos productos no corresponden al uso general ni técnico de las expresiones “ladrillos” y “bloques”, ni fue la intención del legislador incluirlos dentro del beneficio.

CONCLUSION

Para determinar el alcance de la exclusión en el impuesto sobre las ventas para los ladrillos y bloques de calicanto, arcilla y con base en cemento y bloques de arcilla silvocalcárea, se debe atender la definición doctrinal expuesta por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

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La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 109 de la Ley 633 de 2000. La Alta Corporación – entre otros argumentos – consideró:

“En primer lugar, como lo ponen de presente algunos intervinientes y la Vista Fiscal , el precepto legal acusado pretende mediante una redacción diferente, revivir la exigencia prevista en el artículo 540 del Estatuto Tributario, declarada inexequible mediante sentencia C-1714 de 2000, conforme a la cual se les prohibía a los funcionarios judiciales y administrativos aceptar como prueba documentos donde no obrara el pago del impuesto de timbre o de las sanciones y los intereses correspondientes. La ratio juris que fundamentó dicha decisión, según se ha visto, consistió en reconocer que si bien ese tipo de disposiciones tienen como fin constitucional válido garantizar la eficiencia del recaudo del impuesto de timbre, mediante las mismas el legislador compromete los derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia de los contribuyentes, pues tales restricciones no guardan ningún tipo de razonabilidad y proporcionalidad con el objetivo legal que se persigue”.

Afirma mas adelante,

  “ En efecto, esta Corporación ha reconocido, que el fin que subyace en la actuación del agente retenedor consiste en sustituir al contribuyente, en razón de su participación mediata o inmediata en un negocio jurídico determinado que implica el surgimiento de la obligación de tributar, con la finalidad de realizar la deducción -en ese instante- de las cantidades que con arreglo a la tarifa se debe cancelar a la Administración tributaria. Pretender que los jueces, conciliadores y tribunales de arbitramento cumplan funciones de agentes de retención, sin tener participación en el hecho generador del gravamen, es asignarles una obligación manifiestamente absurda e insensata, pues los mismos carecen de medios jurídicos para garantizar el pago del impuesto (por ejemplo, no podrían dejar de tramitar las solicitudes de las partes dirigidas a resolver el conflicto jurídico sometido a su conocimiento), convirtiéndolos a fin de cuentas en verdaderos contribuyentes responsables del tributo. ”

Continúa la Corte ,

“De igual manera, se compromete el derecho fundamental al debido proceso (C.P. art. 29), cuando se les impone a las autoridades judiciales la obligación de desconocer la plenitud de las formas propias de cada juicio, para en su lugar, asumir el rol de agente recaudador de impuestos que en nada se relaciona con su función de administrar justicia.

En segundo término, se pierde la independencia judicial (CP. arts. 113 y 228) cuando se admite la intromisión del ejecutivo, a través de la dirección de impuestos, en las actividades judiciales o de resolución de conflictos que adelantan normalmente los jueces, conciliadores y tribunales de arbitramento, ya que al otorgarles a éstos la calidad de agentes retenedores y, por ende, asignarles el título de responsables del impuesto de timbre, correlativamente está permitiendo que indebidamente la Administración de impuestos fiscalice y controle la actividad judicial, pues necesariamente la verificación del cumplimiento de la obligación de recaudo exige la exhibición de los documentos que sirven de pieza procesal para la formación del juic io (sic) serio, libre y ecuánime del juez.

CONCLUSION

En razón de lo anterior, ha quedado fuera del ordenamiento tributario el artículo 109 de la Ley 633 de 2000 que señalaba: “ Adicionase el artículo 518 del Estatuto Tributario, con el siguiente numeral : 5. Los jueces, conciliadores, tribunales de arbitramento por los documentos sujetos al impuesto, que obren sin pago del gravamen en los respectivos procesos y conciliaciones judiciales y extrajudiciales

Cordialmente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS

Jefe Oficina Jurídica

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

JUAN CARLOS GUERRERO CARDENAS

Jefe División de Representación Externa

Oficina Jurídica