CIRCULAR EXTERNA 007
(Diciembre 19 de 2001)
Señores
REPRESENTANTES LEGALES Y REVISORES FISCALES DE ENTIDADES SOMETIDAS A VIGILANCIA O CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ASUNTO: Trámite de solicitudes para solemnización de reformas consistentes en Fusión y Escisión
En desarrollo de las funciones otorgadas en la ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades se permite impartir las siguientes instrucciones, respecto a los requisitos que deben cumplir las sociedades sometidas a su supervisión, a efectos de obtener autorización para la solemnización de las reformas estatutarias de fusión y escisión.
Según lo previsto en los artículos 84, numeral 7, y 85, numeral 2, de la Ley 222 de 1995, corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la solemnización de las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión que realicen sociedades sometidas a su vigilancia o control, o que se encuentren sometidas a la supervisión de otra superintendencia que no cuente con las referidas facultades, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 228 de la misma ley.
2. DOCUMENTACIÓN BÁSICA PARA LAS SOLICITUDES DE FUSIÓN Y ESCISIÓN
Con el fin de adelantar el trámite relativo a la solemnización de la fusión o escisión, es necesario que a la solicitud, elevada por el representante legal o apoderado, se acompañen los documentos que se señalan más adelante, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia ésta que puede indicarse en el escrito de solicitud. Es de advertir que la superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de acreedores y socios minoritarios.
l acta debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio. Es importante resaltar que en ella se deberá dejar constancia de los socios o accionistas que votaron en contra de la decisión, a efecto de verificar lo relacionado con el derecho de retiro. En caso de reuniones no presenciales u otros mecanismos para la toma de decisiones, deberá acompañarse la copia del acta con la prueba de la comunicación simultánea o sucesiva o el escrito en el cual los socios expresan el sentido de sus votos. Como parte integral del acta deberá incluirse el compromiso de fusión o el proyecto de escisión, según corresponda.
Es del caso advertir que siempre que se convoque a los tenedores de bonos a una reunión con el objeto de decidir acerca de fusiones, escisiones u operaciones que surtan efectos similares, la entidad emisora deberá elaborar un informe, con el propósito de ilustrar a la asamblea de tenedores en forma amplia y suficiente sobre el tema que se somete a su consideración y los efectos del mismo sobre sus intereses, incluyendo toda la información financiera, administrativa, legal y de cualquier otra naturaleza que sea necesaria para el efecto, cuya antigüedad no deberá exceder de tres meses con respecto a la fecha de realización de la asamblea. Dicho informe deberá complementarse con el concepto de la entidad que ejerza las funciones de representante legal de los tenedores de los bonos.
Cada uno de los informes citados deberá ser presentado a la asamblea de tenedores, según corresponda, por un funcionario de nivel directivo de la entidad que lo elaboró, quien deberá estar adecuadamente calificado con respecto al tema en cuestión.
El dictamen debe referirse como mínimo, en forma expresa y clara, a los siguientes temas:
3. DOCUMENTACIÓN ESPECÍFICA PARA LAS SOLICITUDES DE FUSIÓN
Además de los documentos que se relacionan en el numeral 2 de la presente circular, es necesario que a la solicitud para la solemnización de una fusión se acompañen los documentos que se señalan a continuación, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia ésta que puede indicarse el oficio de solicitud. Es de advertir que la superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de acreedores y socios minoritarios.
3.1. Compromiso de fusión, el cual forma parte integral del acta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 173 del Código de Comercio, la siguiente información:
3.1.1. Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará.
3.1.2. Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades que participan en la fusión que hubieran servido de base para establecer las condiciones en que se realizará la fusión.
3.1.3. La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que participarán en la fusión.
3.1.4. Anexo explicativo de la metodología utilizada para la valoración de las acciones o cuotas sociales de cada compañía y para determinar la relación de intercambio,
3.1.5. Estados financieros básicos de todas las sociedades que participan en la fusión, correspondientes a la fecha de corte establecida para dicha reforma, los cuales deben cumplir con la totalidad de requisitos señalados en el numeral 2.8. de la presente circular.
Con el propósito de dar claridad a las eliminaciones contables es indispensable que los estados financieros consolidados se acompañen de la hoja de trabajo elaborada para tal fin.
En los demás casos se allegará certificación suscrita por el representante legal el revisor fiscal, si lo hubiere, en donde se indique que la sociedad se encuentra dentro del régimen de autorización general, conforme a la Circular 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Además de los documentos que se relacionan en el numeral 2 de la presente circular, es necesario que a la solicitud para la solemnización de una escisión se acompañen los documentos que se señalan a continuación, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia ésta que puede indicarse en el oficio de solicitud.
Es de advertir que la superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de los acreedores y socios minoritarios.
4.1 El proyecto de escisión, que forma parte integral del acta y que debe contener como mínimo lo siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 222 de 1995:
Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisión, los cuales deben cumplir con los requisitos señalados en el numeral 2.8. de esta circular.
Para efectos de iniciar el trámite, bastará con acreditar que se presentó la solicitud correspondiente; no obstante, sólo se expedirá la autorización para la solemnización de la reforma cuando se tenga el concepto mencionado.
En los demás casos de consolidación o integración de empresas o patrimonios, se allegará certificación suscrita por el representante legal el revisor fiscal, si lo hubiere, en donde se indique que la sociedad se encuentra dentro del régimen de autorización general, conforme a la mencionada Circular 10 de 2001.
La valoración de los entes económicos realizada con el propósito de determinar las relaciones de intercambio a que haya lugar en el caso de fusiones y escisiones, debe adelantarse empleando métodos de reconocido valor técnico, adecuados a la naturaleza, características específicas, situación actual y perspectivas de las respectivas sociedades, teniendo en cuenta que el ente respectivo debe valorarse como empresa en marcha.
Aunque existen muchos métodos para la valoración de empresas, los más conocidos en nuestro país son:
La principal ventaja del método en cuestión consiste en que su cálculo resulta muy fácil, rápido y económico. Sin embargo, este método no refleja la capacidad potencial de generación de utilidades de las empresas. Por otra parte, conviene recordar que normalmente los valores en libros de los activos frecuentemente difieren de su valor comercial actual; incluso si se utilizan estados financieros que incorporen avalúos técnicos recientes, con el pleno cumplimiento de los requisitos legales, el resultado que se obtiene corresponde a un "valor teórico de liquidación del ente", y no al precio de una empresa en marcha, por lo cual la relación de intercambio que se
determine con base en este método no resulta equitativa para todas las partes involucradas en el proceso.
Debido a las razones expuestas, por regla general el método de valor en libros no se considera adecuado para la valoración de empresas, salvo en los eventos en que exclusivamente se vayan a adquirir los activos del ente, y se pueda demostrar que no se continuará con las actividades que el mismo ha ejercido en desarrollo de su objeto social.
Adicionalmente, puede optarse por su utilización en los siguientes casos:
En todo caso, es necesario, como mínimo, que el valor en libros de las propiedades, planta y equipo se determine mediante avalúos que cumplan con los requisitos establecidos en las normas vigentes sobre la materia, utilizando el método de reconocido valor técnico que resulte más apropiado a las circunstancias, teniendo en cuenta la naturaleza, características y situación específicas de cada activo en particular. Dicho avalúo no puede tener una antelación superior a un (1) año.
Para efectos de este método de valoración, se entiende por Valor presente o descontado el que representa el monto actual de las utilidades que se espera genere la empresa en el periodo establecido, una vez hecho el descuento de su valor futuro a una tasa pactada o a la tasa de interés de oportunidad aplicable al ente respectivo. El pronóstico de las utilidades debe realizarse dentro del marco de la situación actual de la empresa y del sector al que pertenece, así como de sus perspectivas razonables, ya que, por ejemplo, no es igual el valor de una empresa si su sector está en expansión a si está en recesión.
Este método parte del principio de que una empresa tiene valor únicamente por las utilidades que pueda generar en el futuro; por lo tanto, el precio de la entidad no es el comercial de sus activos, sino que se mide únicamente por el nivel de utilidades que su utilización pueda brindar a sus propietarios. Lo anterior resulta razonable, dado que, por ejemplo, una empresa puede haber realizado grandes inversiones en maquinaria y equipo, o en infraestructura, que sólo se estén utilizando en un porcentaje mínimo, debido a fallas en planeación o a que los cambios en las condiciones generales del mercado hayan reducido la demanda. En tales situaciones, no tendría razonabilidad económica el que los nuevos propietarios de la empresa pagaran por errores de la anterior administración, ya que la sobreinversión en activos que se efectuó solo tendría una capacidad teórica de generar utilidades.
El éxito de este modelo depende de la correcta elaboración de las proyecciones que se vayan a utilizar, las cuales deben partir de supuestos objetivos y realistas, teniendo en cuenta las condiciones específicas de la respectiva empresa (capacidad de gestión, operativa, competitiva, financiera, etc.) y del sector económico al cual pertenece, así como de variables macroeconómicas sustentadas en estudios elaborados por entidades gubernamentales, gremiales u otros organismos técnicos de reconocida idoneidad y trayectoria en esta clase de análisis. En dichas proyecciones se contemplan normalmente tres escenarios posibles: uno optimista, uno pesimista y uno moderado.
Este método de valoración de empresas, cuyo éxito al igual que en el anterior depende de la correcta elaboración de las proyecciones que se vayan a utilizar, es normalmente el que cuenta con mayor aceptación en la práctica financiera moderna. En términos generales tiene muchas similitudes con el método de valor presente del flujo futuro de utilidades, resultando más riguroso que éste, pues reconoce que con frecuencia una parte significativa de las utilidades (o pérdidas) de una empresa es "teórica", por factores tales como las depreciaciones, amortizaciones y provisiones que no constituyen desembolsos de efectivo pero que sí afectan, a veces en forma sustancial, el estado de resultados.
La construcción del modelo implica tener la mayor certeza posible acerca de la política de dividendos que en el futuro vaya a aplicar la empresa y en general del calendario que tendrá el pago de las obligaciones a su cargo y la recepción de sus ingresos.
La principal ventaja de este modelo sobre el anterior, desde el punto de vista del eventual adquirente, se presenta en los casos de empresas con atractivas tasas de rentabilidad pero con poca generación de excedentes de liquidez, situación que es común en empresas en etapa de crecimiento, con elevados requerimientos de inversión y capital de trabajo, lo cual probablemente les impide distribuir dividendos a sus socios durante varios años, situación que le puede restar valor a la empresa.
Si bien el método que se debe utilizar en cada caso depende de diversas circunstancias, en la práctica financiera a nivel internacional se ha encontrado que por lo general el método que goza de mayor aceptación para la valoración de empresas es el de valor presente del flujo de caja libre.
En relación con los criterios que se deben considerar para efectos de la valoración de una empresa, entre otros, se encuentran la participación en el mercado, los programas de desarrollo e inversión en ejecución y proyectados, los contratos, las franquicias, las concesiones y, en general, todo factor o acuerdo público o privado que obligue o garantice el suministro y/o prestación de bienes y/o servicios durante un lapso determinado o determinable, y que incida en la cuantificación del potencial de utilidades que puede generar en el futuro la entidad, así como en la de su flujo de efectivo. Lo anterior es aplicable en todos los casos, salvo cuando se trate de operaciones en las que la absorbente únicamente adquiere los activos de la o las absorbidas y se puede demostrar que no se continuará con las actividades que éstas ejercían en desarrollo de su objeto social.
Adicionalmente, cualquiera que sea el método que se utilice, no sobra recordar la importancia de determinar cuidadosamente las contingencias que pueda tener el negocio, de revisar la adecuada valuación de las provisiones y de identificar todos los pasivos, para evitar la posterior aparición de pasivos ocultos que puedan afectar en forma significativa el valor de la empresa inicialmente calculado.
En la práctica de los avalúos se debe cumplir con las disposiciones técnicas específicas adecuadas al objeto del mismo, utilizando el método que resulte más apropiado de acuerdo con las circunstancias, teniendo en cuenta la naturaleza, características y situación específicas de cada activo en particular, así como su uso actual, y reconociendo adecuadamente las contingencias de pérdida que lo afecten, respetando el principio de prudencia consagrado en el artículo 17 del decreto 2649 de 1993.
Por otra parte, debido a que la idoneidad de una valoración está directamente relacionada con la aptitud e independencia de quien la realice, las personas que elaboren los estudios para la valoración de las empresas, así como de sus activos, deben contar con los conocimientos técnicos, comerciales, científicos o artísticos que sean necesarios de acuerdo con las características del objeto específico del avalúo, y con experiencia comprobada en trabajos de esta naturaleza. Adicionalmente, no deben tener con las respectivas entidades ni con sus directivos, socios o accionistas ninguna relación que pueda dar origen a conflictos de interés. Se entiende como causa de conflicto de interés, toda situación en la que existan, entre quien realiza el estudio y las empresas o personas involucradas en el proceso respectivo, nexos, relaciones u operaciones paralelas, distintas del mismo contrato de valoración, que involucren un interés que, real o potencialmente, impida un pronunciamiento justo, equitativo e imparcial, ajustado a la realidad de la empresa valorada o de los activos objeto de avalúo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la ley 550 de 1999, cuando se trate de avalúos de terrenos o construcciones, la persona que los realice deberá estar inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores, en la especialidad respectiva, salvo cuando se trate de una entidad pública autorizada legalmente para la práctica de avalúos.
Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución por medio de la cual se autorice la solemnización de la respectiva reforma estatutaria, los representantes legales de las sociedades resultantes de la fusión y/o escisión, enviarán a la Superintendencia copia de la escritura pública respectiva, con la constancia de su inscripción, adjuntando los siguientes documentos:
7.1 El permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio para llevar a cabo la operación, en los casos en que fuere necesario.
7.2 Copia de las actas de las reuniones de los órganos sociales competentes en las cuales conste la aprobación del acuerdo o proyecto.
7.3 Los estados financieros de las sociedades fusionadas, debidamente certificados y dictaminados, así como el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad. En el caso de las escisiones, los estados financieros certificados y dictaminados de cada una de las sociedades participantes en el proceso.
Esta circular deroga las Circulares Externas Nos. 28 del 24 de noviembre de 1997 y 03 del 2 de junio de 1998, y produce efectos a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
Dada en Bogotá D.C., a 19 de diciembre de 2001
JORGE PINZÓN SÁNCHEZ
Superintendente de Sociedades