Como entender la exclusión de pequeños comerciantes del IVA régimen común – Miguel Angel Garcia L.

Autor: Miguel Angel Garcia Lopez

A raíz de las disposiciones vigentes sobre exclusión del Régimen común para las personas que en los tres periodos anteriores reunieron los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, es necesario hacer algunas precisiones, pues se ha presentado en ocasiones confusión acerca del Art. 499 del E.T. que en su numeral 3º. Decía: “Que su establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se encuentre ubicado en un centro comercial o dentro de almacenes de cadena. Al efecto se entiende por centro comercial la construcción urbana que agrupe a más de veinte locales, oficinas y/o sedes de negocio. Este numeral fue declarado inexequible por la H. corte Const. En sentencia C114 de nov. 9 de 2004, exp. D-5131, MP Álvaro Tafur Galvis.

A juicio de la corte, el requisito señalado para pertenecer al régimen simplificado no es un instrumento idóneo para determinar la capacidad económica del posible responsable del impuesto a las ventas.

El numeral acusado, si bien responde a una finalidad legítima no atiende los presupuestos de razonabilidad y proporcionalidad y por tanto vulnera el principio de igualdad”. No obstante las buenas intenciones de la H. corte constitucional, se dejó vigente el numeral 4. Que a la letra dice: “ Que en el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles”.

Analizado el numeral 4 mencionado, nos encontramos que en muchísimos centros comerciales del territorio nacional, existe un sinnúmero de comerciantes pequeños que reúnen los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, pero que por el hecho de estar ubicados bajo la modalidad de concesión, deben permanecer en el régimen común con los naturales perjuicios que esto ocasiona.

Concesión Mercantil

El numeral 3º. Del concepto 0003 de 22 de julio de 2003 denomina la concesión mercantil como “ un contrato atípico que no se encuentra regulado dentro de la legislación comercial. Según el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar, el contrato de concesión mercantil “ es aquel en virtud del cual un empresario llamado concedente se obliga a otorgar a otro llamado concesionario la distribución de sus productos o servicios por la utilización de sus marcas o licencias o sus espacio s físicos a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado (Contratos mercantiles tomo II pág. 307. Continua el concepto 003 del 22 de julio de 2003 diciendo que … “Una de las modalidades de la concesión mercantil tiene en cuenta factores como los relativos a la ubicación del gran almacén o tienda y la misma ubicación del concesionario dentro del establecimiento, el buen nombre comercial de este y la clientela que canaliza, junto con el aprovechamiento de su publicidad, el alquiler de bienes muebles del almacén grande ( puntas de góndola, por ejemplo).

Otra modalidad es la concesión de espacios en la que el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que generalmente aperan en cadena, acreditados ante el público. Como una manera de mejorar sus rendimientos, decide ceder espacios físicos de sus establecimientos a personas que se denominan concesionarios; el concedente no adquiere las mercaderías que se mantienen en propiedad del concesionario, pero recibe la retribución estipulada como precio por la concesión, por el espacio físico no se paga renta alguna; la contraprestación puede ser la comisión o una retribución fija que se paga de manera global por todos los servicios con los que se beneficia el concesionario.”

En ese orden de ideas, es bueno entonces clarificar que no todos los pequeños comerciantes que reúnan los requisitos de ventas para pertenecer al régimen simplificado pueden solicitar su reclasificación ante la DIAN habida cuenta que el numeral 4 del Art. 499 del E.T. continúa vigente, a pesar de que algunos funcionarios de la DIAN lo han pasado por alto en algunas ocasiones y han procedido con la reclasificación, sin detenerse a analizar la ubicación del establecimiento de comercio para verificar si se trata o no de una concesión. De otra parte, como asesores, debemos estar atentos a la hora de diligenciar el RUT, a fin de inscribir correctamente al comerciante al Régimen al que debe pertenecer, so pena de que en sus programas de fiscalización la DIAN obligue a aquellos ubicados en centros comerciales bajo la modalidad de concesión a reclasificarse o ser reclasificados de oficio al régimen común del IVA.

MIGUEL ANGEL GARCIA L.

CONTADOR PÚBLICO
Email: migan1979@hotmail.com