Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 00030810
07-02-2011
Asunto: Respuesta Derecho Consulta – Radicado N° 3152.
Cordial saludo señor Garzón:
Atendiendo a su consulta para que se le informe si es legal que el subsidio por incapacidad temporal, por un accidente de trabajo, su empresa no se lo reconozca sobre el 105 de su salario, argumentando que la ARP, no les hace los desembolsos por ese monto; se le informa, que la conducta que está asumiendo su empleador no se ajusta al marco normativo que a continuación se le relaciona, por lo que en el evento que su empleador no le reconozca el monto de su incapacidad por el valor reglamentado, puede presentar la denuncia correspondiente ante la Dirección Territorial de la Protección Social de Cundinamarca, ubicad en la Carrera 7° N° 32 – 63 en Bogotá.
DERECHOS POR ACCIDENTE DE TRABAJO:
La cobertura de las prestaciones asistenciales y económicas por accidente de trabajo en Colombia, están estipuladas en el Decreto Ley 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, las cuales corresponden a la ARP, a la que se encuentre afiliada la empresa, en donde labora el trabajador. Para su caso es la ARP COLPATRIA, quien tiene la obligación.
La ley 776 del 2002 en su artículo 1° establece la obligatoriedad a las ARP de responder por dichas prestaciones, en tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas.
El artículo 5° del Decreto aludido, determina que todo trabajador que sufra accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho a: "asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica; servicios de hospitalización; servicio odontológico; suministro de medicamentos; servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento; prótesis y órtesis, su reparación, y su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomiende; rehabilitación física y profesional; gastos de traslado en condiciones normales, que sean necesarios para la prestación de estos servicios."
El segundo inciso del artículo 5° del Decreto Ley 1295 de 1994 establece: "Los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, serán prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales.
Los gastos derivados de los servicios de salud prestados y que tengan relación directa con la atención del riesgo profesional, están a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente.".
Por lo tanto conforme a esta disposición y al principio de favorabilidad definido en la Constitución Nacional, quienes deben estar ofreciéndole las prestaciones asistenciales, descritas en el primer inciso del artículo 5° del decreto mencionado, es la EPS a la que usted se encuentra afiliado.
En concordancia con esta disposición, el artículo 38 del Decreto Ley 1295 de 1994 estipula que: “Hasta tanto el Gobierno Nacional la reglamente, la declaración de la incapacidad temporal continuará siendo determinada por el médico tratante, el cual deberá estar adscrito a la Entidad Promotora de Salud a través de la cual se preste el servicio".
Así las cosas, a la fecha quien tiene la competencia legal y técnica de prescribir las incapacidades temporales que el trabajador esté requiriendo, es el médico tratante de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador.
Para acceder a las prestaciones asistenciales, en términos de oportunidad y calidad, usted puede solicitarle por escrito a su EPS, le preste los servicios de salud que esté requiriendo, como consecuencia de su accidente de trabajo, haciendo alusión a la norma en mención y especificando que sean cargados a la ARP.
En el caso que la EPS se niegue hacerlo, puede hacer la denuncia correspondiente ante la Superintendencia delegada para la defensa del ciudadano de la Superintendencia Nacional de Salud, ubicada en la Carrera 7° N° 32 – 16, edificio San Martín, en Bogotá.
Una vez esté siendo atendido a través de las EPS, pueden hacerle a sus médicos tratantes, las solicitudes que considere, puedan contribuir al mejoramiento de su salud.
El artículo 2° de la Ley 776 de 2002 estipula que: "Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado"
Por lo tanto bajo esta disposición, la incapacidad temporal tiene por objeto que el trabajador guarde el reposo durante el tiempo necesario, que le permita restablecer su condición de salud para estar apto psicofísicamente y reincorporarse nuevamente a su puesto de trabajo.
El artículo 3° de la Ley 776 de 2002 establece el subsidio por incapacidad temporal, equivalente al 100% del salario del trabajador, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.
El artículo 3° de la Ley 776 de 2002, establece que la incapacidad temporal de un trabajador puede ir hasta 180 días prorrogables por otros 180, si su condición de salud a sí lo requiere. Y de acuerdo al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la incapacidad temporal puede prorrogarse por 360 días más si el trabajador en los primeros 360 días no ha alcanzado su curación o rehabilitación.
El parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley en mención define: "Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.".
De acuerdo a las normas mencionadas, el pago de las incapacidades que le prescriban al trabajador, deben ser canceladas por el empleador, en los períodos que regularmente el trabajador recibía su salario. Las incapacidades entregadas por el trabajador, deben ser remitidas por empleador a la ARP, para que ésta le haga los reembolsos correspondientes.
De igual manera, al trabajador se le debe seguir cotizando a los sistemas de salud y pensiones, el costo de éstas cotizaciones también deben ser reembolsado al empleador por la ARP.
La Ley 776/2002 estipula, el derecho que tienen el trabajador para que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación".
Esto significa que una vez el trabajador termine el proceso de rehabilitación, la ARP debe iniciarle el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y conforme a ésta, indemnizarlo, si la calificación de pérdida de capacidad laboral, es menor al 50%; pero si dicha calificación es igual o superior a este porcentaje, el trabajador tendrá derecho a la pensión de invalidez, cubierta por la ARP y además tendrá derecho a reclamar los aportes realizados al Fondo de Pensiones.
Así mismo, en el marco de los derechos del trabajador, es importante recordar que los artículos 4° y 8° de la Ley 776 de 2002, establecen que cuando el trabajador termine el proceso de rehabilitación, el empleador tiene la obligación de reincorporarlo en un puesto de trabajo conforme a sus aptitudes psicofísicas.
Por lo tanto de acuerdo a lo anterior la rehabilitación física y profesional deben ser cubiertas por la ARP y son de responsabilidad de la ARP.
Basados en lo establecido en el Manual Guía de Rehabilitación y reincorporación ocupacional, publicado por este Ministerio, el cual puede consultar en la página web:www.fondoriesgosprofesionales.gov.co, el alcance de los procesos de rehabilitación profesional pueden ser:
Reintegro laboral sin modificaciones.
Reintegro laboral con modificaciones.
Reubicación laboral temporal.
Reubicación laboral definitiva.
Reconversión de mano de obra.
En estas posibilidades de reincorporación laboral, se establece que se deben alcanzar los estándares de seguridad, confort y productividad de la empresa.
Lo anterior significa que el responsable del programa de salud ocupacional de la empresa en coordinación con la ARP a la que esté afiliada la empresa, en el marco de la rehabilitación profesional deben explorar estas posibilidades de reincorporación ocupacional para el trabajador.
Si definitivamente no son posibles las dos primeras opciones mencionadas, en la opción de reconversión laboral deben revisar con base en los puestos de trabajo existentes en la empresa, la viabilidad de ofrecerle otra alternativa de ocupación laboral al trabajador, a través de la reconversión laboral. Y aún así si no existiese la posibilidad de alternativa de reubicación a pesar de la reconversión laboral, ésta la debe realizar la ARP, con base en los lineamientos dados en el Manual de rehabilitación en mención.
Para su información, el artículo 26 de la Ley 361/97, establece que: "En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.".
Esta disposición ha sido ratificada por sentencias, Sentencia T-1219/05 del magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-286/03 del magistrado Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA; Sentencia C T-687/06 , del magistrado JAIME CORDOBA TRIVIÑO; Sentencia T-595104, del magistrado Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA; sentencia T¬519/03, del 26 de junio de 2003, del magistrado Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, expedida por la Sala Sexta de la Corte Constitucional, que en vía de acción de tutela, consagró como mecanismo para el reintegro laboral, el argumento de protección laboral reforzada para proteger el derecho fundamental al trabajo y garantizar la especial protección de las personas en debilidad manifiesta y la sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional C¬531/00, del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, expedida diez (10) de mayo del año dos mil (2000).
Para que el inspector de trabajo pueda autorizar o no el despido de un trabajador con limitación física, el empleador debe presentarle:
Teniendo en cuenta lo anterior y si usted es despedida por su empleador en razón a su discapacidad, puede utilizar los mecanismos definidos en la Constitución Nacional, para buscar el reintegro laboral.
El presente concepto no otorga derechos ni dirime controversias y se expide de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atentamente, con gusto atenderé cualquier otra inquietud.
ANA MARIA CABRERA VIDELA
Directora General de Riesgos Profesionales
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
