Concepto 001180 de 07-11-2008

Concepto 001180
07-11-2008

DIAN 

Tema: Procedimiento
Descriptor: Contratos de estabilidad jurídica y tratados para evitar doble tributación.

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SEÑORA
ALEXANDRA LÓPEZ RODRÍGUEZ
BOGOTÁ, D.C.

REFERENCIA: CONSULTA RADICADA BAJO EL N° 77476 DE 28/07/2008.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta dirección es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como las que se formulen en materia presupuestal, contractual, laboral, de comercialización y disciplinarios por los funcionarios competentes al interior de la entidad.

TEMA: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

DESCRIPTORES: CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA

FUENTES FORMALES: LEY 963 DE 2005 RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES CONVENCIÓN DE VIENA

Problema jurídico

¿Procede la estabilidad jurídica sobre una ley aprobatoria de un tratado para evitar la doble imposición?

Tesis jurídica

Los tratados para evitar la doble imposición al corresponder a acuerdos de voluntades entre Estados regidos por el derecho internacional, no son objeto de estabilidad jurídica.

Interpretación jurídica

El inciso segundo del artículo 3° de la Ley 963 de 2005 de manera expresa indica las normas que pueden ser objeto de estabilidad jurídica.

Prevé el citado artículo:

“ART. 3°—Normas e interpretaciones objeto de los contratos de estabilidad jurídica. En los contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión.

Podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 3828 de la Ley 489 de 1998, las Comisiones de Regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 4029 de la misma ley, exceptuando al Banco de la República.

PAR.—Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley”.

Del texto transcrito se tiene, que únicamente pueden ser objeto de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general.

Ahora bien, la definición de tratado contenida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es del siguiente tenor:

“(…) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

De lo anterior merece destacar que los tratados internacionales son acuerdos de voluntades celebrados entre Estados, siendo oportuno referir los comentarios efectuados en el texto “Estudios de Derecho Internacional Tributario – Interpretación de los convenios de doble imposición internacional”, primera edición 2006, César García Novoa, páginas 6, 7 y 9:

“Como dice Jiménez de Arechaga el tratado internacional, en un sentido amplio, no es otra cosa que un negocio jurídico con características propias, debido a la naturaleza de los sujetos que en ellos intervienen (…) el tratado es (…) una norma jurídica resultado de ese acuerdo de voluntades que hay que entender aplicable a los ordenamientos nacionales”.0

Los tratados internacionales son actos complejos, pues se requiere de una serie de actos jurídicos para su existencia y validez:

En el ámbito internacional, estos actos se inician con la negociación de su texto por las grupos negociadores en misión y suscripción por plenipotenciarios y no por los jefes de misión, pasando luego al ámbito nacional para la etapa de consultas ante las autoridades competentes con el fin de evaluar la conveniencia de su presentación ante el Congreso para aprobación legislativa y sanción presidencial de la ley aprobatoria; se surte luego ante la honorable Corte Constitucional la revisión automática de constitucional para nuevamente someterse a consultas ante las autoridades competentes con el fin de evaluar la conveniencia de su entrada en vigor.

Luego de estas etapas, nuevamente en el ámbito internacional, debe perfeccionarse el vínculo que ligue al país con el tratado mediante la ratificación o la adhesión, según sea el caso, notificación por vía diplomática sobre el cumplimiento de los requisitos internos o canje de instrumentos de ratificación, en cuanto que los tratados, convenios, convenciones, acuerdos, arreglos u otros actos internacionales aprobados por el Congreso, no se considerarán vigentes como leyes internas, mientras no hayan sido perfeccionados por el Gobierno mediante el canje de ratificaciones o el depósito de los instrumentos de ratificación, u otra formalidad equivalente. Una vez agotado el protocolo de incorporación a la legislación interna, en observancia de la teoría monista moderada o de la integración dinámica del derecho adoptada por la honorable Corte Constitucional —entre otras, en Sentencia C-400 de 1998—, sus disposiciones prevalecen sobre el derecho interno.

Se aprecia entonces que los tratados, como acuerdos de voluntad celebrados entre Estados, requieren de una serie de requisitos y formalidades para su perfeccionamiento y validez, por lo que no es correcto por efecto de las formalidades desconocer la naturaleza del acto jurídico, esto es, un acuerdo de voluntades entre estados.

Así mismo, en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, aprobada mediante la Ley 32 del 29 de enero de 1985 publicada en el Diario Oficial 36856 del 13 de febrero de ese mismo año y que entró en vigor para Colombia el 10 de mayo de 1985, en la “parte V” relacionada con la nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados, en la “Sección Primera” de “Disposiciones generales” sus numerales 1° y 2° consagran la posibilidad de que un tratado o el consentimiento de un Estado pueda ser impugnado mediante la aplicación de la Convención de Viena y que igual debe precederse para la terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte así como para la suspensión de su aplicación. Disposiciones que, como es lógico, aplican a los acuerdos de doble imposición internacional.

Siendo así y tratándose de disposiciones de un Acuerdo de doble tributación internacional, que como se sabe es relativo a las voluntades de dos Estados encaminadas a eliminar la doble tributación jurídica internacional, en ausencia de una de esas voluntades desaparecerían sus disposiciones, lo que hace que haya imposibilidad jurídica para que por medio de un contrato de estabilidad jurídica se garantice a los inversionistas que continuaran rigiendo las cláusulas de un ADT por el término de duración de un contrato de estabilidad, en cuanto que para su implementación se requiere del concurso de los dos Estados contratantes, por la posibilidad de aplicación de sus disposiciones en los estados contratantes o en el otro Estado contratante.

Además consideramos que los acuerdos o tratados internacionales no son objeto de los contratos de estabilidad jurídica porque no se trata de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, en los términos del artículo 3° de la Ley 963 de 2005, ya que trascienden el ámbito nacional, en cuanto son normas de carácter supralegal conforme con la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional al indicar que prevalecen sobre el derecho interno; y en razón de tal carácter, una ley ordinaria como lo es la que prevé la posibilidad de la suscripción de contratos de estabilidad jurídica, no puede condicionar la vigencia de un tratado.

Por tanto, los tratados o convenios internacionales, en cuanto a su aplicación y vigencia, como se indicó, están sometidos al derecho internacional y supeditados a la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P., art. 150, num. 16), circunstancias a las que debe subordinarse la aplicación de la Ley 963 de 2005.

En suma, no es posible que mediante una medida unilateral se condicione la aplicación y vigencia de un acuerdo internacional bilateral, sin que medie el consentimiento expreso del otro estado contratante, y mucho menos cuando el ámbito de aplicación territorial del mismo no se circunscribe a un solo territorio.

Para terminar, debe tenerse en cuenta que al ser los tratados internacionales acuerdos de voluntades que comprometen y obligan al Estado, no resulta procedente que el mismo Estado adquiera compromisos o convenios con particulares sobre su vigencia o aplicación, en desmedro de los presupuestos de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional a los que ya se hizo referencia y por la posibilidad de su denuncia.

El director de Gestión Jurídica,
Camilo Andrés Rodríguez Vargas