Concepto 004525 de 25-01-2012

DIAN
Concepto 004525
25-01-2012

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Ref: Consulta radicada bajo el número 015 de 12/01/2012.

Reciban un cordial saludo honorables miembros del Comité.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho esta facultado para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Consulta sobre la vigencia del pronunciamiento doctrinal contenido en el Oficio 081639 de 2009 a la luz de los fallos existentes sobre el tema, en especial lo manifestado por el Consejo de Estado en la Sentencia 15392 del 03 de diciembre de 2009.

Sobre el particular, me permito hacer las siguientes consideraciones:

La Dirección de Gestión Jurídica mediante el pronunciamiento doctrinal respecto del cual solicita se efectúe el análisis de vigencia determinó con base en la Sentencia C-922 de 2001 “que es indiscutible la aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiarla".

Mediante el mencionado fallo, la Alta Corporación al realizar el estudio de constitucionalidad del artículo 2 del Decreto 1074 de 1999 "Por el cual se establece el régimen sancionatorio aplicable a infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN", fijó los parámetros sobre los cuales debe entenderse se aplica el principio de favorabilidad en materia sancionatoria cambiaria.

En relación, con la aplicación de la norma más favorable o permisiva es claro que se trata de una manifestación del derecho al debido proceso y que se encuentra consagrada en nuestra Constitución Política.

En efecto, el inciso 3 del artículo 29 de la Constitución Política, establece:

"En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable:"

Ahora bien, respecto a este principio como manifestación del derecho al debido proceso, la Corte Constitucional en Sentencia C-214 de 1994, manifestó:

"Es evidente el marcado acento del artículo 29 en la regulación del ámbito y desarrollo del proceso penal, al establecer las garantías del sindicado, como se descubre de la preceptiva de los incisos 2, 3, y 4, lo cual es explicable, pues es dentro del ámbito de aquel donde esencialmente se cuestiona el derecho fundamental más caro a la condición humana, después del de la vida, como es el derecho a la libertad, de suyo vulnerable y necesitado de la protección del Estado.

No obstante lo expresado, por voluntad de la referida norma, los principios que informan el derecho al "debido proceso" son aplicables a la esfera de las actuaciones y decisiones administrativas, adaptándolos a la naturaleza jurídica propia de éstas, lo cual se inspira en los postulados políticos que animan la democracia moderna, en cuanto buscan ampliar la comprensión de los derechos fundamentales y asegurar su respeto e inviolabilidad.".(negrillas fuera de texto).

Adicionalmente, en el mencionado pronunciamiento la Alta Corporación, precisó:

"La potestad sancionadora reconocida a la administración asume dos modalidades: la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.). La naturaleza jurídica de dicha potestad es indudablemente administrativa, y naturalmente difiere de la que le asigna la ley al juez para imponer la pena, con motivo de un ilícito penal.
…

La potestad punitiva del Estado, como se vio antes, engloba el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica. Por ello, la actuación administrativa requerida para la aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración – correctiva y disciplinaria – está subordinada a las reglas del debido proceso que deben observarse en la aplicación de sanciones por la comisión de ilícitos penales. (negrillas fuera de texto)

Por su parte, la Honorable Corte Constitucional al efectuar el estudio de constitucionalidad de los Decretos 1746 de 1991 y 1092 de 1996 mediante las Sentencias C-599 del 10-12-92, M.P. Fabio Morón Díaz y Sentencia C-010 del 23-01-03, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló que el hecho que la responsabilidad por la comisión de infracciones cambiarias sea objetiva no significa que desconozca las garantías propias del debido proceso como son la favorabilidad, non bis in idem, controversia probatoria, preexistencia normativa de la conducta, entre otras.

En ese orden de ideas, es claro que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, todas las manifestaciones propias del derecho al debido proceso resultan aplicables no solamente al derecho penal sino que su aplicación se extiende a toda manifestación del derecho punitivo lo que incluye el régimen sancionatorio cambiario.

En cuanto, a la posición del Consejo de Estado frente a la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa, si bien existen varios pronunciamientos en los cuales se reitera que la norma más favorable solamente se aplica en materia penal, existen fallos en los que ha aceptado la aplicación de este principio tratándose de sanciones de tipo administrativo.

En efecto, el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia 15392 del 03-12-09, C.P. Héctor Romero Díaz, tomando como fundamento lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-922 de 2001, acepta la aplicación de la norma mas favorable en los casos de imposiciones de sanciones administrativas.

Señaló el Consejo de Estado en el mencionado pronunciamiento:

"No obstante, en este caso debe aceptarse la aplicación del principio de favorabilidad, como expresión de una mínima garantía del debido proceso a que tiene derecho cualquier persona y que por mandato constitucional se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales (artículo 29) de la Constitución Política."

Adicionalmente, el Consejo de Estado al referirse al régimen cambiario en la Sentencia 16371 del 26-10-09, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, manifestó:

"La circunstancia de que las sanciones impuestas a los infractores del régimen cambiario excluyan la prueba de factores subjetivos propios de las conductas delictivas, como son el dolo y la culpa, no significa el desconocimiento del debido proceso, pues la imposición de las condignas sanciones no se hace de plano y sin procedimiento alguno sino previo el agotamiento de un debido proceso en el que la administración le debe demostrar al investigado la comisión de una infracción al estatuto de cambios, que de ser cierta conlleva la formulación de cargos al posible infractor con el fin de que una vez notificado de ella exponga las razones de su defensa. Además, en la aplicación de tales sanciones se deben respetar otros principios generales propios del derecho penal, como por ejemplo el principio de la legalidad nullum crimen sine lege, nulla poena sino lege; o el principio de la favorabilidad, según el cual la ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es favorable al inculpada". (negrillas fuera de texto).

Ahora bien, habiendo precisado cual es la posición de los máximos órganos de la Jurisdicción Constitucional y la Jurisdicción Contenciosa frente a la aplicación del principio de favorabilidad a las sanciones administrativas, es importante referirnos a los efectos de los fallos proferidos por la Honorable Corte Constitucional.

Frente a este tema, la Alta Corporación al determinar que la expresión "obligatorio" contenida en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 es inexequible, en la Sentencia C-131 del 01 de abril de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, precisó:

"En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. (negrillas fuera de texto)

…

Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241 de la Cada le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4° idem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional.

Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporación -guardiana de la integridad y supremacía de la Carta-, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4° superior.

Así las cosas, y específicamente remitiéndonos a la Sentencia 0-922 de 2001 mediante la cual la Corte Constitucional determinó que es procedente la aplicación de la norma más favorable en materia sancionatoria cambiaria, es evidente que entre la parte resolutiva del pronunciamiento y la parte motiva existe una relación directa, que no permite que la decisión pueda entenderse sin la alusión a los conceptos expuestos en la parte motiva.

En consecuencia, tales conceptos son también obligatorios y hacen tránsito a cosa juzgada implícita como lo manifestó la Alta Corporación en la Sentencia C-131 del 01 de abril de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, por lo que deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

Por último, es importante recalcar que de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo las sentencias proferidas en procesos de restablecimiento del derecho, tienen efectos interpartes.

En ese orden de ideas, lo manifestado por la Dirección de Gestión Jurídica en el Oficio 081639 de 2009 tiene plena vigencia y se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual se reitera lo allí expuesto, aclarando que el principio de favorabilidad se aplica en materia sancionatoria, por lo que el régimen sancionatorio mas favorable al infractor, es el que resulta aplicable.

Cordialmente,

JAIME ORLANDO ZEA MORALES
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)