Concepto 0075 de 28-01-2015

DIAN
Concepto 0075
28-01-2015

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Asunto:000506 y 0003155 aplicación Concepto número 117672 de 2012, Ministerio de Salud y Protección Social

Buenas tardes doctora Edelmira:

Nos permitimos dar respuesta a su Oficio 0003155 de 31 de octubre de 2014 mediante el cual solicita se evalúe nuevamente el pronunciamiento de la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina, Oficio número 100208221-000589 del 28 de agosto de 2014, sobre la aplicación del Concepto número 117672 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Los siguientes fueron los conceptos aportados por considerar que pueden contravenir la posición inicial de este despacho sobre el tema de manejo de incapacidades, en especial las referidas a médico particular:

1. Concepto 117672 de 2012 del Ministerio de Salud.
2. Concepto número 201311200468021 del 18/04/2013 del Ministerio de Salud, mediante el cual contesta una serie de preguntas a la encargada de incapacidades de la DIAN.
3. Concepto número 20136000168321 del 05/11/2013 del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante el cual responde una consulta a la Subdirección de Gestión de personal de la DIAN, sobre quien asume el pago de incapacidades dadas por médico particular que no reconoce la EPS.
4. Concepto número 152351 del 08/02/2014 del Ministerio de Salud, mediante el cual resuelve una consulta elevada por el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), sobre reconocimiento y pago de incapacidades.
5. Concepto número 2-2014-062508 del 01/08/2014 de la Superintendencia de Salud, mediante el cual da respuesta a una consulta elevada por la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN, sobre reconocimiento y pago de incapacidades de médico particular.

Dado que no son excluyentes ni contradictorios entre sí, los conceptos se pueden sintetizar de la siguiente manera:

· La obligación de tramitar el reconocimiento de incapacidades y licencias está distribuida entre el empleador y la EPS.
· El trabajador únicamente tiene la obligación de informar a su empleador a través de cualquier medio, escrito, telefónico o electrónico, que le fue expedida una incapacidad.
· El empleador tiene el deber de gestionar ante la EPS la incapacidad o licencia y/o la transcripción de la misma cuando esta haya sido concedida por un médico ajeno no adscrito a la EPS.
· La figura de la transcripción de incapacidades no está regulada legalmente.
· La incapacidad dada por un médico no perteneciente a la EPS debe ser transcrita por la EPS.
· Cuando la EPS se opone a la transcripción de una licencia o incapacidad expedida por médico particular, la situación debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud para que se lleve a cabo la investigación correspondiente conforme al Decreto 1018 de 2007, por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.
· Existe un vacío legal frente a quién debe pagar la incapacidad expedida por un médico particular cuando la EPS no acepta llevar a cabo su transcripción.
· Cuando haya duda de si se trata de una incapacidad o de un caso de vacancia en el empleo por abandono del cargo debe seguirse el procedimiento establecido en el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos-ley 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.
· Según un concepto jurídico citado en el Concepto 5, el Ministerio de Salud“… no puede determinar, si una EPS se encuentra obligada o no a reconocer la prestación económica derivada de una incapacidad cuando el afiliado es atendido por fuera de su red de servicios …”, ni“… existe disposición normativa que expresamente prohíba o determine las causas por las cuales no procedería la transcripción de incapacidades por parte de una Entidad Promotora de Salud …”.
· Según el Concepto 4 del Ministerio de Salud y Protección Social, “en el evento en que la Entidad Prestadora de Servicios de Salud, decida no transcribir la incapacidad o licencia, por no cumplir con algunos de los requisitos establecidos en las normas ya citadas o con las condiciones que para tal fin hayan definido dichas entidades, el pago de la prestación económica derivada de la enfermedad general, recaería sobre el empleador, tal y como para el efecto lo ha señalado la honorable Corte Constitucional en algunos apartes de la Sentencia T-404 de 2010 …”.

Aunque el anterior escenario no modifica la respuesta dada por la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina el 28 de agosto de 2014 mediante Oficio 100208221-000859, la Superintendencia de Salud finalmente, mediante Radicado número 000E2015000506 de 7 de enero de 2015, dio respuesta a la consulta que la Dirección de Gestión Jurídica elevó, mediante oficio 100101108-1087 de 8 de septiembre de 2014.

Allí la Asesora encargada de las funciones de la Oficina Asesora Jurídica señala que de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011,en el evento de existir conflictos derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS, la Superintendencia Nacional de Salud puede, dentro de sus facultades jurisdiccionales, conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, lo relacionado con el eventual pago de estos recursos.”.Dicha información puede consultarse en el siguiente enlace:www.supersalud.gov.co– Conózcanos – Función Jurisdiccional y de Conciliación, donde se puede encontrar un formato para efectuar dichas reclamaciones.

Vale la pena advertir que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-117 de 2008, en el entendido de que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.

Dado que el parágrafo 1° de la norma anteriormente transcrita dispone que la Superintendencia Nacional de Salud …No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal,se deduce que el procedimiento descrito solo procede para dirimir obligaciones contra Empresas Promotoras de Salud, en las cuales no exista título ejecutivo.

Por lo tanto, en casos de recuperación de saldos por cobrar a EPS por concepto de incapacidades, en los cuales obre documento que preste mérito ejecutivo, corresponderá a la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas iniciar el proceso de cobro coactivo determinado en el Título VIII del Estatuto Tributario, conforme al artículo 24 numeral 10 del Decreto 4048 de 2008.

En consecuencia se precisa y se aclara, que el pronunciamiento de la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina, Oficio número 100208221-000589 del 28 de agosto de 2014, se revoca en lo relacionado con la recuperación de deudas por incapacidades sin respaldo en documento que preste mérito ejecutivo, y se mantiene vigente en lo concerniente a cobro coactivo conforme al siguiente párrafo:

“Ahora bien, el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 instaura que las entidades públicas “deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo” para lo cual, “están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes” (negrilla fuera de texto); en este sentido, si la Entidad cuenta a su favor con cualquiera de los documentos relacionados en el artículo 99 ibídem, en el cual conste de manera clara, expresa y exigible la obligación a cargo de la EPS o ARL de reintegrar las sumas adeudadas por concepto de licencias y/o incapacidades de los funcionarios de la contribución, corresponderá a la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas, en atención al tenor literal del artículo 24 numeral 10 del Decreto 4048 de 2008, iniciar el proceso de cobro coactivo determinado en el Título VIII del Estatuto Tributario.”.

En conclusión, el mecanismo que se diseñe al interior la DIAN, para recuperar los saldos por cobrar a las Empresas Promotoras de Salud – EPS y/o las Administradoras de Riesgos laborales – ARL, con riesgo de recuperación de recursos por concepto de incapacidades y licencias otorgadas a los funcionarios, debe contemplar las 2 posibilidades: procedimiento ante Supersalud para asuntos donde la obligación no esté respaldada con título ejecutivo y procedimiento para asuntos que puedan ser sometidos a procesos de carácter ejecutivo mediante cobro coactivo.

Finalmente, con respecto al término de prescripción de las obligaciones no previstas en título ejecutivo, Supersalud expresó en la respuesta, que el término de prescripción previsto en el artículo 28 de la Ley 1428 de 2011 solo opera respecto de la EPS, esto es, para las prestaciones económicas de origen común, siendo que, en lo relacionado con las prestaciones de origen laboral –por accidente de trabajo o enfermedad de origen laboral– se rigen por lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1562 de 2012 y, antes de su entrada en vigencia, por el artículo 19 de la Ley 776 de 2002. A continuación se transcribe dicho artículo:

Artículo 22. Prescripción.Las mesadas pensionales y las demás prestaciones establecidas en el Sistema General de Riesgos Profesionales prescriben en el término de tres (3) años, contados a partir de la fecha en que se genere, concrete y determine el derecho.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,
Dalila Astrid Hernández Corzo.