Concepto 008570 de 04-02-2009

DIAN
Concepto 008570
04-02-2009

Tema: Retención.

Descriptor: Agentes de retención de entidades inactivas o liquidadas, obligadas a presentar declaración mensual de retenciones en ceros.

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Doctora
BEATRIZ EUGENIA HERNANDEZ DE MARTINEZ
Defensora
Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero
Carrera 6 No 15 – 32 Piso 4º
Bogotá, D.C.

Cordial saludo doctora Beatriz Eugenia:

Solicita aclarar si los contribuyentes, personas jurídicas inscritas en el RUT que no realizaron su objeto social, los inactivos, los liquidados ante la Cámara de Comercio y/o los que nunca realizaron actividades de comercio y por consiguiente no efectuaran actos u operaciones sujetas a retención en la fuente deben ser considerados como agentes de retención en la fuente y en consecuencia están obligados a presentar la declaración de retención en la fuente en ceros desde la entrada en vigencia de la ley 1066 de 2006, para poder tramitar ante la Administración Tributaria la cancelación del Registro Único Tributario.

Indica que se requiere pronunciamiento oficial, en cuanto considera que las condiciones para ser agente de retención en la fuente señalada en el artículo 368 del Estatuto Tributario, no se cumplen en sociedades liquidadas o inactivas porque no realizaron ni realizan actos u operaciones sujetos a retención en la fuente.

Al respecto y advirtiendo que el presente pronunciamiento se emite con fundamento en los numerales 2° y 8° del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional de esta Dirección, dentro del marco de generalidad allí preceptuado, se considera:

Me permito manifestarle que en efecto, el artículo 368 del Estatuto Tributario establece que son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

A su vez, el artículo 368-2 lb. Indica que las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos.

Y el artículo 370 ibídem señala, que no realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación.

En igual sentido, prescriben los artículos 375 y 376 del Estatuto Tributario que es obligación de los agentes retenedores efectuar la retención o percepción del tributo, en aquellos actos u operaciones en los cuales deban, por expresa disposición legal efectuar dicha retención o percepción, y que además se encuentran obligados a consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional. Estas obligaciones se cumplen con la presentación de la declaración de retención en la fuente tal como lo señala el artículo 605 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, en razón de las modificaciones que mediante el artículo 59 de la Ley 1111 de 2006 se introdujeron al artículo 606 del Estatuto citado, la obligación de presentar declaraciones de retención en la fuente, salvio taxativas excepciones de Ley, es imperativa para todos los agentes de retención, independientemente que se hayan efectuado o no operaciones sujetas a la retención, tal como lo señala el citado artículo 606 en su parágrafo 2º cuando dispone:

"La presentación de la declaración de que trata este artículo será obligatoria en todos los casos. Cuando en el mes no se hayan realizado operaciones sujetas a retención, la declaración se presentará en ceros. Lo dispuesto en este. Parágrafo no se aplicará a las Juntas de Acción Comunal, las cuales estarán obligadas a presentar la declaración solamente en el mes que realicen pagos sujetos a retención".

No debe olvidarse que esta obligación ya había sido incluida por el artículo 11 de la Ley 1066 de 2006 que inicialmente había modificado el artículo 606 del Estatuto Tributario, sin que en la misma el legislador efectuara distinciones de las situaciones en que puede encontrarse el obligado como serían los estados de iliquidez o inactividad.

Así las cosas, es dable concluir que a partir de la entrada en vigencia del artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, salvo la taxativa excepción allí consagrada, es obligación de los agentes de retención, presentar la declaración mensual de retención en la fuente aún cuando no hubieran realizado actos u operaciones sujetas a retención.

Frente a la aplicación del mencionado artículo ha sido prolífica la doctrina de la Oficina jurídica al señalar que solamente se encuentran excluidas de presentar la declaración mensual de retención, las juntas de acción comunal en los periodos en los cuales no se realizaron operaciones sujetas a retención (Oficio 030682 de 2007 y 0761522 de 2008).

Ahora bien frente a la aplicación de la modificación del artículo 606 de Estatuto Tributario, introducida por el artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, esta Dependencia se pronunció en Oficio 032526 de 2007 para indicar:

"La disposición señala adicionalmente la obligación de presentar declaraciones de retención en la fuente, aún frente a los meses en los cuales no se haya realizado operaciones sujetas a retención caso en el cual la declaración se presentará en ceros.

El artículo 605 del Estatuto Tributario establece que deben presentar por cada mes la declaración de  retención en la fuente, los agentes de retención que de conformidad con la normatividad vigente  debieron efectuarla durante el respectivo período; sin embargo, en el evento en que no se realicen  actos sujetos a retención en forma habitual, podrán los sujetos de retención, una vez presentada la  declaración de retención correspondiente, actualizar el RUT, con el ánimo de cancelar esta  responsabilidad; en caso contrario, deberá cumplir con el mandato de presentar mensualmente la declaración, indistintamente de si se efectuaron o no retenciones."

(…)

Como es de observar, la Circular 00069 de 2006, al mencionar a los agentes de retención en la fuente, que no realicen actos sujetos a retención en forma habitual, una vez presentada la declaración correspondiente, podrán actualizar el RUT, con el ánimo de cancelar esta responsabilidad, necesariamente se debe entender referida a las personas naturales y no a las personas jurídicas que de por sí, realizan habitualmente actos sujetos a retención en la fuente, que va desde pagos de honorarios, servicios, compras, pagos de salarios, retención en la fuente por IVA pagado, ente otros, al tenor de los artículos 368 y siguientes del Estatuto Tributario.

Las personas naturales son agentes de retención cuándo legalmente cumplan los requisitos para serlo y únicamente dejan de serlo cuando dejen de cumplir los requisitos señalados en la ley. En este sentido, la mencionada Circular 00069 de 2006, a quienes puedan actualizar el RUT con el ánimo de cancelar la responsabilidad se refiere a las personas naturales que excepcionalmente o de manera ocasional realizan pago sujeto a retención, y que legalmente estuvieron obligados a realizarla.

(…). (Subrayado fuera de texto)."

Así las cosas, en el evento que no se cumpla la obligación señalada procederán las sanciones señaladas en el Estatuto Tributario, en los artículos 641, 642 y 643 según el caso.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de Internet www.dian.gov.co, ingresando por el ícono de "Normatividad"- " Técnica", dando clic en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica