Concepto 013893 de 18-02-2009

DIAN
Concepto 013893
18-02-2009

Tema: Renta
Descriptor: Categorización de «Comercial o industrial» que revisten las entidades prestadoras de servicios de telefonía básica.

***

Doctor
EFRAÍN ALBERTO BECERRA GÓMEZ
Bogotá D.C.

Atento saludo Dr Becerra:

Hemos recibido la consulta de la referencia, en la cual formula varios interrogantes relacionados con la aplicación de la Ley 142 de 1994 modificada por la Ley 286 de 1996.

Indaga en su escrito que tipos de personas o entidades o inmuebles constituyen la categoría de «comercial e industrial» para efectos de establecer los sujetos pasivos de las contribuciones por la prestación del servicio de telefonía básica conmutada establecidas en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 5 de la Ley 286 de 1996. Con fundamento en las normas citadas inquiere a esta Entidad para que se pronuncie si las entidades públicas son sujetos pasivos de esta contribución.

Considera este Despacho que de manera preliminar al estudio de las inquietudes formuladas, debe establecerse si corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales administrar las contribuciones citadas y en consecuencia emitir pronunciamientos de carácter general sobre las disposiciones que regulan la materia.

Señala el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008:

“Artículo 1°. Competencia. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones:

La administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición.

Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobre facturación de estas operaciones.

La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición, así como la administración y control de los Sistemas Especiales de Importación Exportación, Zonas Francas, Zonas Económicas Especiales de Exportación y las Sociedades de Comercialización Internacional, de conformidad con la política que formule el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la materia, para estos últimos, con excepción de los contratos relacionados con las Zonas Francas.

Le compete actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera, de control de cambios en relación con los asuntos de su competencia, así como los atinentes a los Sistemas Especiales de Importación – Exportación, Zonas Francas, Zonas Económicas Especiales de Exportación y las Sociedades de Comercialización Internacional.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desarrollará todas las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con las funciones de su competencia.» ( Negrilla fuera de texto ).

De la norma citada podemos inferir que será competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la administración de aquellos impuestos del orden nacional cuya competencia no se encuentre asignada a otras entidades del Estado y en consecuencia solamente podrá actuar como autoridad doctrinaria en la medida en que las normas que se interpretan correspondan a la regulación de los asuntos de su competencia.

Ahora bien, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 por medio de la cual se reguló la actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios señaló

» ARTICULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(…)

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley. (…)».

Esta disposición fue modificada por el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 de la siguiente manera:

«ARTICULO 5o. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos $ y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario apostante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo de la Ley 142 de 1994. (..)»

Cabe precisar que la Ley 632 de 2000 modificó las condiciones para el desmonte de los subsidios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como las condiciones para la aplicación del subsido de energía electrice, la administración de los recursos del Fondo de solidaridad de los sectores eléctricos y de gas natural, y la contabilización de las contribuciones de solidaridad de las empresas de energía y gas.

Es de anotar que la Corte Constitucional en Sentencias C-252 de 1997 y C-086 de 1998 señaló que estas contribuciones tienen la naturaleza de un impuesto del orden nacional con una destinación específica de las que excepcionalmente autoriza la Constitución Política.

De las consideraciones expuestas, puede afirmarse válidamente que la administración de este impuesto ya fue asignada por las Leyes 142 de 1994, 286 de 1996 y 632 de 2000 a otras entidades del Estado, excluyendo de esta manera la competencia que pudiera ser atribuida por el articulo 1 del Decreto 4048 de 2008 a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En efecto, veamos la forma como las citadas disposiciones determinaron los elementos del tributo así como la forma de su administración:

– Son sujetos pasivos de la contribución los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial.

– De conformidad con el artículo 89 ya citado, el factor que se aplica para determinar el monto de la contribución no puede ser superior al equivalente del 20% del valor del servicios.

– Atendiendo lo establecido por el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, el Presidente de la República señala las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

– Por otra parte, el artículo 73 ibídem indica que corresponde a las Comisiones de Regulación establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88 de la citada Ley; definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia la ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos; y absolver las consultas sobre las materias de su competencia.

– A su vez, el artículo 88 de la misma Ley prescribe que al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo con las reglas que señala la norma.

– Así mismo, atendiendo lo señalado por el artículo 89 ibídem, el factor o factores que determinan el valor de la contribución deben ser facturados y recaudados por las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios.

Fue así como el inciso segundo del artículo 89 señaló: «Los concejos municipales están en la obligación de crear «fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.; para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.»

– La forma como se distribuyen los ingresos fue señalada por el artículo 89 numeral 89.2 de la siguiente manera:

» 89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a «fondos de solidaridad y redistribución de ingresos» para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los «fondos de solidaridad y redistribución de ingresos» después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los «fondos de solidaridad y redistribución de ingresos» del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo articulo.»

En este aparte el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 señaló:

«Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al «Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos» de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del articulo 89 de la Ley 142 de 1994.

Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al «Fondo de Comunicaciones del Ministerio» de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos 1, ll y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.»

– Ahora bien, el artículo 79 de la misma ley indica que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

El citado artículo señala, entre otras funciones de las Superintendencia, las siguientes:

«1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los «comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios»; y sancionar sus violaciones.

3. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad.

4. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

(…)

6. Dar concepto a las Comisiones de Regulación y a los ministerios sobre las medidas que se estudien en relación con los servicios públicos.

7. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes.

8. Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

9. Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos.

10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes.

11. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes, El Superintendente podrá acordar con las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio, programas de gestión.

(…)

25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.

(…)

27. Pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión, en los términos del artículo 121 de la Ley 142 de 1994.

28. Designar o contratar al liquidador de las empresas de servicios públicos.

29. Resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994″.

De las anteriores consideraciones puede concluirse que no corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el recuado, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones que surjan del cobro de la contribución de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y en consecuencia tampoco podrá actuar como autoridad doctrina tributaria sobre las disposiciones que regulan la materia.

Atendiendo lo expuesto considera esta Subdirección que Usted podrá dirigirse a las Comisiones de Regulación señaladas en el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 para los fines que se estimen pertinentes.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica