Concepto 014501 de 19-05-2015

DIAN
Concepto 014501
19-05-2015

Tema: Procedimiento Tributario
Descriptores: Conciliación Contenciosa Administrativa Tributaria
Fuentes formales: Ley 1739 de 2014, artículos 55, 56, 57 y 58.

***

Referencia: Radicado 000111 del 26/02/2015

Cordial saludo, doctora Diana Lorena.

Plantea usted el caso de un municipio al cual se le impuso sanción por no expedir certificados de ingresos y retenciones, con fallo de recurso de reconsideración que confirmó la sanción.

Contra esta resolución la entidad territorial instauró demanda de nulidad simple, frente a la cual el juzgado administrativo, mediante auto interlocutorio del 21 de julio de 2014, remite el expediente al Tribunal Administrativo para que le dé el trámite de nulidad y restablecimiento. El Tribunal mediante providencia del 10 de septiembre de 2014, rechaza la demanda de nulidad simple y ordena adecuar el libelo como medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, decisión que fue apelada por el municipio.

Se plantea que, en relación con el asunto, se pretende la aplicación del artículo 58 de la Ley 1739 de 2014, no obstante se considera que, en general, no proceden los beneficios previstos en los artículos 55, 56 ni 58 de esta ley y, se pregunta, si tiene lugar el beneficio contemplado en el artículo 57 de la misma.

Se analiza a continuación cada uno de estos beneficios previstos en dichas normas, en el orden propuesto, así:

1. El artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, prevé la Conciliación contencioso administrativa tributaria, aduanera y cambiaria. Esta norma faculta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones:

“Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad– restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podrán conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos en procesos contra liquidaciones oficiales, mediante solicitud presentada ante la UAE. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, (DIAN), en las condiciones que señala esta disposición, indicando también que:
Por el treinta por ciento (30%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en única o primera instancia ante un Juzgado Administrativo o Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el setenta por ciento (70%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización.
Cuando el proceso contra una liquidación oficial tributaria, y aduanera, se halle en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo o Consejo de Estado según el caso, se podrá solicitar la conciliación por el veinte por ciento (20%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el ochenta por ciento (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización.
Cuando el acto demandado se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario, en las que no hubiere impuestos o tributos a discutir, la conciliación operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas para lo cual el obligado deberá pagar en los plazos y términos de esta ley, el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada”. (Subrayado fuera de texto)
(…)
Así mismo, la norma dispone que:
“Para efectos de la aplicación de este artículo, los contribuyentes, agentes de retención, responsables y usuarios aduaneros o cambiarios, según se trate, deberán cumplir con los siguientes requisitos y condiciones:
1. Haber presentado la demanda antes de la entrada en vigencia de esta ley.
2. Que la demanda haya sido admitida antes de la presentación de la solicitud de conciliación ante la Administración.
3. Que no exista sentencia o decisión judicial en firme que le ponga fin al respectivo proceso Judicial.
4. Adjuntar la prueba del pago, de las obligaciones objeto de conciliación de acuerdo con lo indicado en los incisos anteriores.
5. Aportar la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto o tributo objeto de conciliación correspondiente al año gravable 2014, siempre que hubiere lugar al pago de dicho impuesto.
El acto o documento que dé lugar a la conciliación deberá suscribirse a más tardar el día 30 de octubre de 2015 y presentarse por cualquiera de las partes para su aprobación ante el juez administrativo o ante la respectiva corporación de lo contencioso-administrativo, según el caso, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su suscripción, demostrando el cumplimiento de los requisitos legales.
La sentencia o auto que apruebe la conciliación prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y hará tránsito a cosa juzgada.
Lo no previsto en esta disposición se regulará conforme a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con excepción de las normas que le sean contrarias.
Parágrafo 1°. La conciliación podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado.
Parágrafo 2°. No podrán acceder a los beneficios de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 70 de la Ley 1066 de 2006, el artículo 10 de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, y los artículos 147, 148 y 149 de Ley 1607 de 2012, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos.

(…)”

Como se observa, es viable la conciliación contencioso administrativa, entre otras, en relación con resoluciones independientes que imponen sanciones en materia tributaria, no obstante, para que la misma proceda, deben cumplirse en su totalidad los presupuestos que señala la norma.

En consecuencia, debe tratarse de un acto administrativo mediante el cual se impone sanción, donde no hay impuestos o tributos a discutir, que haya sido objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo con anterioridad a la expedición de la ley, esto es, antes del 23 de diciembre de 2014 y, que la misma, sea admitida antes de la presentación de la solicitud de conciliación a la administración, es decir, antes del 30 de octubre de 2015, fecha límite para suscribir la conciliación y, siempre que no exista sentencia o decisión judicial en firme que le ponga fin al respectivo proceso judicial, y se acredite el pago correspondiente, equivalente al 50% del valor de la sanción con su actualización, independientemente de la instancia en que se encuentre el proceso, y que no se presente la situación señalada en el parágrafo 2° de este artículo.

Ahora bien, tratándose de demandas de simple nulidad, es claro que no procede el beneficio referido, no obstante, según plantea en su consulta, se trata de una demanda de nulidad simple interpuesta por un ente territorial contra una resolución que impone sanción por no expedir certificados de retención en la fuente, procedimiento que, sin embargo, mediante Auto interlocutorio fue adecuado por el Tribunal Administrativo, ordenando el trámite de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Si ello es así, y la demanda se presentó antes de la vigencia de la ley, procedería el supuesto contemplado en la norma que se analiza. Sin embargo, si el auto en mención fue objeto del recurso de apelación por el mismo ente territorial, esa decisión no se encuentra en firme, por lo que podría ocurrir:

– Uno: que se decida el recurso de apelación y se confirme la decisión en el sentido de que el trámite corresponde a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que a su vez sea admitida, si ello es así y se cumplen los demás presupuestos, habría lugar al beneficio. Si la decisión es contraria, no habría lugar al beneficio por tratarse de una acción de nulidad simple.

– Dos: que la entidad territorial desista del recurso de apelación interpuesto y quede en firme la decisión que ordena dar el trámite a la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho y, en tanto la misma haya sido admitida o se admita dentro de la oportunidad señalada por el artículo 55 de la ley 1739 de 2014, y se cumplen los demás requisitos establecidos, procede el beneficio.

De acuerdo con todo lo expuesto, según la situación que se presente, será o no viable dar aplicación al beneficio previsto en el artículo 55 de la Ley 1739 de 2014.

2. En relación con el beneficio señalado en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, relativo a la Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, la norma faculta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, indicando que:

“Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el día 30 de octubre de 2015 el valor total de las sanciones, intereses y actualización, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenido o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.

Cuando se trate de pliegos de cargos y resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones dinerarias, en las que no hubiere impuestos o tributos aduaneros en discusión, la transacción operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas para lo cual el obligado deberá pagar en los plazos y términos de esta ley, el cincuenta por ciento (50%) de la sanción actualizada. (Resaltado fuera de texto)

(…)”

Esta disposición aplica respecto de actos administrativos relacionados con liquidaciones oficiales y de imposición de sanciones y las actuaciones que les preceden en la vía administrativa, llegando incluso a los casos en los cuales se haya expedido resolución de fallo de recurso de reconsideración, cuya notificación tenga lugar antes del 23 de diciembre de 2014, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1739.

El beneficio difiere en los requisitos de procedibilidad y en el porcentaje conciliable o transable, según la etapa en la que se encuentre el proceso, (vía contencioso administrativa, artículo 55 de la ley o, vía administrativa incluyendo el agotamiento de la vía gubernativa, artículo 56 ibídem caso en el cual es posible transar hasta el 100% del valor de los intereses y sanciones). Para efectos de la aplicación de esta última norma, el acto administrativo no debe ser objeto de demanda, por lo menos, no antes del 23 de diciembre de 2014, ya que si ello ocurre, el caso estaría dentro del supuesto del artículo 55 de la ley.

Se observa, sin embargo, que tratándose de las sanciones impuestas mediante resolución independiente, el valor conciliable o transable de acuerdo con una u otra disposición, es el mismo, el 50% del valor de la sanción con su actualización. Siendo claro que si se cumplen los supuestos del artículo 55, deberá seguirse ese procedimiento. En el evento que el acto administrativo de los señalados en el artículo 56, fuere objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, interpuesta a partir del 23 de diciembre de 2014, para que proceda el beneficio de la transacción por mutuo acuerdo, tendría que retirarse dentro de la oportunidad que señala el artículo 174 de la Ley 1743 de 2011 (siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares.); o desistirse de la demanda en caso de haberse admitido.

3. En relación con la condición especial de pago de impuestos, tasas y contribuciones a cargo de los municipios, prevista en el artículo 58 de la Ley 1739 de 2014, se observa la especialidad de la medida en atención al sujeto pasivo de la obligación tributaria pendiente de pago.

En efecto, la norma dispone que si dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley, los municipios que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a impuestos, tasas y contribuciones, administrados por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas o contribuciones del nivel nacional, correspondientes a los períodos gravables 2012 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente conrelación a las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables, la condición especial de pago, prevista en este artículo, opera así:

“(…)

1. Si el pago total de la obligación principal se produce de contado, por cada período, se reducirán al cien por ciento (100%) del valor de los intereses de mora causados hasta la fecha del correspondiente pago y de las sanciones generadas. Para tal efecto, el pago deberá realizarse dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de la presente ley.

2. Si se suscribe un acuerdo de pago sobre el total de la obligación principal más los intereses y las sanciones actualizadas, por cada concepto y período se reducirán hasta el noventa por ciento (90%) del valor de los intereses de mora causados hasta la fecha del correspondiente pago y de las sanciones generadas, siempre y cuando el municipio se comprometa a pagar el valor del capital correspondiente en un máximo de dos vigencias fiscales. Este plazo podría ampliarse a tres vigencias fiscales si se trata de municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría. En el acuerdo de pago el municipio podrá pignorar recursos del sistema general de participaciones, propósito general u ofrecer una garantía equivalente. En el acuerdo de pago el municipio podrá pignorar recursos del Sistema General de Participaciones, propósito general, u ofrecer una garantía equivalente. (Subrayado fuera de texto).

Parágrafo 1°. A los procesos de cobro coactivo por obligaciones tributarias de los municipios que se suspendieron en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, les aplicará la condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones de que trata el presente artículo.

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el parágrafo transitorio de la Ley 1551 de 2012 aplica también para los procesos de la jurisdicción coactiva que adelanta la Unidad Administrativa Especial UAE–DAN.”

Esta norma prevé una medida especial para los municipios. No obstante, el supuesto de la misma es, de una parte, que se trate de obligaciones correspondientes a impuestos, tasas y contribuciones; y, de otra, que esas obligaciones estén en mora, lo cual implica que se trate de obligaciones exigibles, en relación con las cuales si se paga la totalidad de la obligación principal de contado o mediante acuerdo de pago, se reducirán los intereses de mora causados y las sanciones generadas, en el 100% o en el 90%, dependiendo de la modalidad de pago.

El artículo 58 no hace referencia explícita a las actuaciones oficiales y la reducción de intereses de mora causados y las sanciones determinadas a través de las mismas, no obstante, se refiere, en general, a obligaciones a cargo de los municipios por los mencionados conceptos autorizados para recaudar impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional. Así las cosas, de acuerdo con la regla de hermenéutica según la cual donde el legislador no distingue no le es dado hacerla al intérprete, debe entenderse que el beneficio se extiende, en general, a las obligaciones exigibles a cargo de los municipios contenidas en títulos ejecutivos, bien sea liquidaciones privadas u oficiales por concepto de impuestos, tasas y contribuciones, siendo posible reducir los intereses de mora causados y las sanciones generadas en los términos de la ley, lo anterior también en atención a lo dispuesto en los parágrafos del artículo 58 en cita.

No obstante, en la medida que esta disposición señala como presupuesto para la reducción de los intereses moratorios causados y las sanciones, el pago total de la obligación principal, no se extiende a las sanciones determinadas mediante resolución independiente que no involucren impuestos, tasas o contribuciones. Por lo tanto, en el caso de municipios con sanciones independientes a cargo, tendría que acudirse a los beneficios contemplados en los artículos 55 y 56 de la ley, bajo el supuesto del cumplimiento de los requisitos correspondientes.

4. Finalmente frente al artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, que contempla la Condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones, tributos aduaneros y sanciones, indicando que:

“Dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, aduaneras o cambiarias, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel nacional, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2012 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago:

1. Si se produce el pago total de la obligación principal hasta el 31 de mayo de 2015, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un ochenta por ciento (80%).

2. Si se produce el pago total de la obligación principal después del 31 de mayo y hasta la vigencia de la condición especial de pago, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un sesenta por ciento (60%).

Cuando se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario, la presente condición especial de pago aplicará respecto de las obligaciones o sanciones exigibles desde el año 2012 o anteriores, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Si se produce el pago de la sanción hasta el 31 de mayo de 2015 la sanción actualizada se reducirá en el cincuenta por ciento (50%) debiendo pagar el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada.

2. Si se produce el pago de la sanción después del 31 de mayo de 2015 y hasta la vigencia de la condición especial de pago, la sanción actualizada se reducirá en el treinta por ciento (30%) debiendo pagar el setenta por ciento (70%) de la misma. (Subrayado fuera de texto)

Cuando se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción por rechazo o disminución de pérdidas fiscales, la presente condición especial de pago aplicará respecto de las obligaciones o sanciones exigibles desde el año 2012 o anteriores, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Si se produce el pago de la sanción hasta el 31 de mayo de 2015, la sanción actualizada se reducirá en el cincuenta por ciento (50%) debiendo pagar el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada.

2. Si se produce el pago de la sanción después del 31 de mayo de 2015 y hasta la vigencia de la condición especial de pago, la sanción actualizada, se reducirá en el treinta por ciento (30%) debiendo pagar el setenta por ciento (70%) de la misma.

Parágrafo 1°. A los responsables del impuesto sobre las ventas y agentes de retención en la fuente por los años 2012 y anteriores que se acojan a lo dispuesto en este artículo se les extinguirá la acción penal, para lo cual deberán acreditar ante la autoridad judicial competente el pago a que se refiere la presente disposición.

(…)”

Se observa que, sin perjuicio de las situaciones previstas en los parágrafos, esta condición especial de pago, parte del supuesto de actos administrativos relacionados con obligaciones tributarias en donde se hayan determinado sanciones y, que las obligaciones que se derivan de esas actuaciones oficiales estén en mora, lo que supone que se trate de obligaciones exigibles contenidas en liquidaciones oficiales ejecutoriadas, de modo que si se paga la totalidad de la obligación principal, se condonarán parte de los intereses de mora a que haya lugar y las sanciones, en un mayor o menor porcentaje dependiendo de la oportunidad en que se efectúe el pago, esto es, hasta 31 de mayo de 2015 o después de esta fecha y hasta la vigencia de la condición especial de pago.

Siendo aplicable este beneficio, de acuerdo con el inciso segundo de la norma en cita, también a las resoluciones de sanción impuestas mediante resolución independiente, que sean exigibles, por encontrarse en firme, que sin embargo, se encuentran en mora del pago de la sanción allí determinada. De modo que si se pagan hasta el 31 de mayo de 2015, la sanción se reduce en el 50 por ciento debiendo pagar el 50% incluyendo la actualización; o si se pagan después de esta fecha y hasta la vigencia de la condición especial de pago, la sanción se reduce en el 30 por ciento, debiendo pagar el 70% de la misma con su actualización.

En efecto, una vez una resolución sancionatoria es notificada, la misma puede ser objeto de recursos en vía gubernativa, agotados los cuales, puede ser objeto de demanda. Si estamos en este segundo evento, como se plantea en la consulta, la obligación no es exigible por la administración, en consecuencia, no procede en este evento la condición especial de pago a que se refiere el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014. Es decir, debe tratarse de obligaciones que se encuentran en firme por no ser objeto de discusión en vía administrativa ni de demanda en la vía contencioso administrativa.

En los anteriores términos se absuelve su inquietud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en este ámbito pueden consultarse en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co, siguiendo los íconos: “Normatividad”– “técnica” y seleccionando “Doctrina” y Dirección de gestión jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina,
Yumer Yoel Aguilar Vargas.