Concepto 014530 de 05-03-2012

DIAN
Concepto 014530
05-03-2012

Tema. Contribución especial por contratos de obra pública
Descriptores. Hecho Generador
Fuentes Formales: Ley 1106 de 2006, Art. 6°; Estatuto de Contratación. Administrativa (Ley 80 de 1993), Art. 32.

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Ref: Consulta tributaria radicada bajo el número 104878 de 04/11/2011.

Cordial saludo Dr. Chávez:

Para empezar y teniendo en cuenta que en el escrito de la referencia se insiste en que este Despacho no le absolvió las inquietudes efectuadas mediante el radicado No. 85065 del 9 de septiembre de 2011, de la manera mas atenta nos permitimos informarle que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En otras palabras, las respuestas tienen un carácter general y abstracto, esto es, sin referirse a un caso en particular.

Aclarado lo anterior, y analizado el contenido de los oficios que le fueran enviados (020031 de 2009, 064842 de 2010, 063832 de 2008 y 033595 de 2010), no cabe duda que los mismos aportan los elementos indispensables para establecer su aplicabilidad al caso particular que motivó su consulta.

Sin embargo, a renglón seguido se transcribirá la pregunta efectuada y los apartes concretos de los pronunciamientos anteriores, que como se dijo, absuelven la consulta:

¿Los contratos celebrados por el Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, de que trata el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, están sujetos a la contribución prevista en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, cuando su objeto es la cofinanciación, para la construcción o realización de trabajos sobre inmuebles?

Oficio No. 063832 de 2008:

«Artículo 6°.- De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

(…)

PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución (…)”.

Acorde con lo anterior, el hecho generador de la contribución de obra pública vigente en la actualidad, lo constituye la «suscripción de contratos de obra o concesión de obra pública con entidades de derecho público y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley y adición al valor de los existentes».

Según lo ha considerado la doctrina vigente de la entidad: «el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público. Es necesario entonces acudir al estatuto de contratación administrativa con el fin de delimitar el hecho generador contenido en la norma fiscal.

De acuerdo con el artículo 1° del Estatuto de Contratación Administrativa, este tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales referidas en el artículo 2 ibídem.

Dicho estatuto de contratación, al desarrollar las reglas y principios a los cuales deben someterse las entidades, da la definición de contratos estatales en su artículo 32:

Articulo 32: DE LOS CONTRATOS ESTATALES: Son contratos estatales todos los actos jurídicos  generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,  previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (…).

Debe destacarse que la definición anterior no está supeditada a la normatividad que, de acuerdo con el mismo estatuto de contratación, debe aplicarse a estos contratos. Así basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra.
(…)
Como quiera que el hecho generador de la contribución especial materia de estudio, conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos de obra pública sin atender a la normatividad que a éstos se aplique conforme lo determine el propio estatuto de contratación de la administración pública, se concluye que la suscripción de los contratos definidos en el inciso primero, numeral 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, celebrados por las entidades a que se refiere el artículo 2 ibídem, están sujetos a la contribución especial por contratos de obra pública. (Concepto No. 054009 del 16 de julio de 2007)». (Se resalta).

Oficio No. 020031 de 2009:

«Como quiera que el hecho generador de la contribución especial materia de estudio, conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos de obra pública sin atender a la normatividad que a éstos se aplique conforme lo determine el propio estatuto de contratación de la administración pública, se concluye que la  suscripción de los contratos definidos en el inciso primero, numeral 1o del artículo 32 de la  Ley 80 de 1993, celebrados por las entidades a que se refiere el artículo 2 ibídem, están sujetos a la contribución especial por contratos de obra pública. (Concepto No. 054009 del 16 de julio de 2007)».

Por su parte, la H Corte Constitucional en sentencia C 1153 de 2008, señaló:

«… Así pues, el Estatuto de Contratación dice que » son contratos de obra los que celebren las entidades estatales» y la norma acusada afirma que «todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público», deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Administrativa, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos «con entidades de derecho público» caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal».

En consideración con la doctrina y la jurisprudencia expuesta, según la cual el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, (…)». (Se resalta).

Oficio No. 033595 de 2010:

“Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público  tiene por objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas suscriba un contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribución sobre contratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contratante suscribe el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Nación, departamento o municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con un municipio a cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuando el municipio efectivamente suscriba el contrato de construcción de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista según lo establece el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 antes transcrito.

En consecuencia, no es procedente la retención que eventualmente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribución son las entidades públicas contratantes. Si el departamento actúa como contratante en el contrato de obra pública en mención si se causaría la contribución a favor de dicha entidad.» (Se resalta).

Con todo, de acuerdo con la consulta, y vistos los conceptos transcritos, se observa con claridad que si los contratos que celebra el Gobierno en sus diferentes niveles con entidades privadas- con o sin ánimo de lucro-, cuando su objeto es la cofinanciación para la construcción o realización de trabajos sobre inmuebles, no están sujetos a la contribución señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, sin perjuicio de la contribución qur se causaría sobre el contrato de obra pública que se materialice con los recursos que se aportan.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto
la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: «Normatividad» – «técnica» y seleccionando los vínculos «Doctrina» y «Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

MARIA HELENA CAVIEDES CAMARGO
Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina