Concepto 014877 de 20-02-2009

DIAN
Concepto  014877
20-02-2009

Tema: Retención en la Fuente.
Descriptores: Rendimientos financieros.
Fuentes Formales: Art. 395 del E.T.; L 964 de 2005; Art. 17, D. 4432 de 2006; Inc 1 o del Art. 3 del D.3715 /86.

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Ref: Consulta radicado No. 104002 del 10 de octubre de 2008.

Señor
HELMAN ARAQUE BARBOSA
Carrera 7 No. 76 – 35
Oficina 201 B
Bogotá D.C.

Cordial saludo Sr. Araque Barbosa:

Dé conformidad con el numeral 3 artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, y el artículo 30 de la Resolución 000011 de 2008,1 es función de esta Oficina absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarlas de carácter nacional, así como aquellas de carácter administrativo; en tal sentido se da respuesta a su consulta.

Pregunta en su escrito sobre la retención en la fuente en operaciones repo y de cobertura.

En cuanto a las operaciones de cobertura, en primer lugar es preciso tener en cuenta que de conformidad con el artículo 401 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de la retención por ingresos laborales, dividendos y participaciones, honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares, patrimonio y pagos al exterior, para conceptos diferentes aplica la retención por otros ingresos, es así, como para los no declarantes la tarifa de retención es del 3.5% acorde con lo señalado en la disposición referida, mientras que para los declarantes el Gobierno Nacional mediante el artículo 4o del decreto 260 de 2001, la estableció igualmente para otros ingresos en el mismo porcentaje del 3.5%. De esta manera, para conceptos diferentes a los que tienen una tarifa específica se aplica la de otros ingresos.

Situación diferente se presenta cuando el concepto sobre el cual se paga o abona en cuenta, corresponde a una actividad desarrollada en el exterior por una persona o entidad sin domicilio o residencia en el pais, caso en el cual al no ser ingreso de fuente nacional, no opera la retención en la fuente.

Por otra parte, sobre los denominados rendimientos financieros en las operaciones rapo, la Circular Básica Contable y Financiera — Circular Externa 100 de 1995, de la Superintendencia Financiera, modificada por la Circular 018 del 30 de marzo de 2008, dispuso que en las operaciones de reporto o repo se podrán reconocer rendimientos financieros, criterio acogido por la doctrina de este Despacho en el oficio 077120 del 26 de septiembre de 2007, cuando expresó:

Solicitan en su escrito se informe sobre el cálculo de la retención en la fuente por concepto de los títulos que sean objeto de las operaciones del mercado monetario.

En el artículo 17 del Decreto 4432 de 2006 (Vigente a partir del lo de marzo de 2007 según artículo 18 ibídem), dispuso de manera expresa el tratamiento tributario a seguir en las operaciones de reporto, simultáneas y de transferencia temporal de valores, al prever:

ART. 17 . – Disposiciones fiscales. Lara efectos de lo previsto en los numerales 5° y 8° del artículo 879 del estatuto tributario, las operaciones de reporto o repo y las operaciones simultáneas serán las previstas en el presente decreto.

En las operaciones a que se refiere el presente decreto la retención en la fuente se practicará exclusivamente al momento de la liquidación final de la respectiva operación.

El segundo inciso se encarga de regular lo relacionado con la retención en la fuente para las operaciones bajo estudio, que son las operaciones sobre las cuales versa el Decreto 4432 de 2006, reglamentario de la Ley 964 de 2005, y de manera expresa establece que el momento de causación es el de la liquidación final de la respectiva operación, que, como se comentara posteriormente, puede ser en la fecha fijada por las partes o de manera anticipada cuando se presenta incumplimiento.

Es de advertir que si bien las operaciones repo o reporto, simultáneas y de transferencia temporal de valores, conllevan a la transferencia de la propiedad de los títulos negociados al inicio de la operación, el Gobierno Nacional fijó un momento específico para la práctica de la retención en la fuente dado el tipo especial de operación financiera, que enmarca no solo la entrega inicial de la propiedad de los valores negociados sino la transferencia final de los mismos o de otros similares, según lo acordado o conforme lo dispone el artículo 8 del decreto reglamentario aludido.

Al respecto es de señalar que la Ley 964 de 2005, por medio de la cual se dictaron normas generales y se señalaron los objetivos y criterios a los cuales se debe sujetar el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, definió en el articulo 14 los efectos jurídicos de las operaciones citadas, indicando que las mismas conllevan la transferencia de la propiedad Sobre los valores entregados.

Con el Decreto 4432 de 2006 el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad de intervención en el mercado de valores prevista en el artículo 4 de la Ley 964, reglamentó los diferentes aspectos relacionados con las operaciones de reporto, simultáneas y de transferencia temporal de valores, definiéndolas y resaltando sus características, y determinando ere su artículo cuarto el carácter unitario de las operaciones, al señalar que "… para todos los efectos legales se entenderá que los diferentes actos de transferencia de valores o dinero, así como la constitución y liberación de garantías, asociadas a una operación de reporto o repo, simultánea o de transferencia, temporal de valores corresponden en cada caso a una sola operación entre las partes contratantes."

Y debe ser entendida como una sola operación si se observa la naturaleza de estas transacciones en el mercado monetario, en las que una parte (enajenante u originado-) transfiere la propiedad a otra (adquirente o receptor) sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero o de otros valores y en las que la otra al mismo tiempo se compromete a transferir a la primera valores de la misma especie y características o una suma de dinero en una fecha posterior previamente determinada, según la clase de operación que se realice.

Siendo que existe una operación compleja, dada la diversidad de compromisos que adquieren las partes vinculadas sobre los títulos valores objeto de la transacción, sobre otros títulos e incluso sobre dinero que satisfagan el precio de aquellos, es por lo que el Gobierno la ha considerado como una sola operación, pues solo al final de la fecha acordada o en el evento de terminación anticipada de la operación se conoce los rendimientos o pérdidas reales.

De otra parte, el artículo 7° del decreto facultó a la Superintendencia Financiera de Colombia para expedir normas homogéneas en materia contable respecto de las operaciones en comento, tema abordado por la entidad mediante la Circular Externa 018 de 2007, mediante la cual se realizaron modificaciones integrales a la Circular Básica Contable y Financiera N° 100 de 1995, para incorporar la reforma realizada por el Gobierno Nacional al régimen de las operaciones de reporto o repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores.

Es así como en el numeral 3.3 de la Circular Básica Contable y Financiera, modificada por Circular Externa N° 14 de 2007, se afirma:

3.3. Modificado. Circ. Externa 14/2007, Superfinanciera. Inversiones disponibles para la venta.

(…)El propósito serio de mantener la inversión es la intención positiva e inequívoca de no enajenar el respectivo valor o título durante el período a que hacen referencia los incisos anteriores, de tal manera que los derechos en él incorporados se entienden durante dicho lapso en cabeza del inversionista. Para el caso de las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores, dicho propósito implica la intención positiva e inequívoca de no transferir el respectivo valor o titulo sin que exista un compromiso de retransferencia sobre el mismo. Cuando se realicen estas operaciones las mismas tendrán como fecha límite para su cumplimiento la fecha de reclasificación del respectivo título o valor.

Por lo que se considera que no existe discrepancia en el registro contable y el momento en el cual se causa la retención en la fuente como se expuso anteriormente.

En consecuencia, para la práctica de las retenciones en la fuente sobre los ingresos originados en las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores del mercado monetario, deben atender el momento de causación previsto en el Decreto 4432 de 2006 (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, el hecho de que inicialmente el parágrafo del artículo 43 del decreto 700 de 1997, haya mencionado que a las operaciones repo no les era aplicable el mencionado decreto, ello no implicó que no se les practicara retención en la fuente, pues el artículo 15 del Decreto 1514 de 1998 (norma posterior), dispuso que para las operaciones de transferencia temporal de valores se debía aplicar la retención en la fuente acorde con lo dispuesto por el decreto 700, es decir, de manera expresa dispuso que las operaciones de transferencia temporal de valores se sometían a retención en la fuente acorde con lo allí señalado. Finalmente, el artículo 17 del Decreto 4432 de 2006, que trata entre otras de las operaciones repo, dispone que dichas operaciones están sometidas a retención en la fuente. Por lo tanto, no existe duda de que a las operaciones repo se les aplica la retención en la fuente por rendimientos financieros como se expresó en el oficio 008368 de 2008.

Por último le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" – "Técnica"- dando click en el link "Doctrina Oficina Jurídica".

Cordialmente,

CAMILO VILLARREAL G
Delegado – Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica