Concepto 015498 de 24-12-2008

DIAN
Concepto 015498
24-12-2008

Tema: Renta.
Descriptor: Precisiones sobre el calcance de la sentencia N°15856 de 2007.

***

Doctor
JAIME ALBERTO GÓMEZ MEJÍA
Vicepresidente Jurídico
Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia
Kra 9 No. 74-08 Piso 9
Bogotá D.C.

Atento saludo.

Este Despacho ha recibido copia de la comunicación que Ud. dirigió a la Subdirectora de Crédito del Departamento Nacional de Planeación, en la cual manifiesta que una vez efectuado por parte del Comité Técnico de la Asobancaria el análisis de la Sentencia 15856 de diciembre de 2007 proferida por el H. Consejo de Estado respecto de la deducción de pagos efectuados al exterior por concepto de créditos externos, así como del Concepto 31632 de 2007 expedido por esta dependencia, no se encuentran acorde con la interpretación allí planteada.

Señala, que la mencionada sentencia interpretó de manera restrictiva los artículos 25 y 121 del Estatuto Tributario sobre los requisitos para la deducción de estos pagos en el impuesto sobre la renta, particularmente sobre las actividades de prestación de servicios y que el concepto al definir el alcance de la expresión » actividades de comercio » contenida en la Resolución 54 de 1992 del DNP y el Decreto 2105 de 1996, consideró que la misma se refiere a las actividades relacionadas con el comercio y construcción de vivienda que son aquellas que tienen relación con la modernización de la infraestructura.

Esto, en su opinión debe modificarse dado que «todas las actividades comerciales incluidas en el sector de prestación de servicios son de interés para el desarrollo económico y social del país, sin hacer mención a ningún tipo de actividad específica.» Por lo que, restringir las actividades que se consideran de interés nacional en la forma planteada en los citados pronunciamientos, genera inseguridad jurídica y afecta en forma negativa el desarrollo de los proyectos de inversión.

Al respecto y si bien la doctrina de la Entidad sobre el tema en particular se encuentra ya establecida, en esta oportunidad este Despacho considera pertinente realizar las siguientes apreciaciones.

En efecto, el numeral 5 literal a) del artículo 25 del Estatuto Tributario señala de manera expresa los créditos obtenidos en el exterior que no generan renta de fuente nacional, siempre y cuando estén asociados a actividades que se consideren de interés para el desarrollo económico y social del país de acuerdo con las políticas adoptadas por el CONPES.

El CONPES en documento 2825 del 20 de Noviembre de 1996, acorde con la política económica y social del Gobierno, señaló frente a la situación tributaria: » …Para superar las restricciones de una política de competitividad el plan nacional de desarrollo, consagra entre sus prioridades, aumentar y modernizar la infraestructura, para lo cual requiere contar con el concurso del sector privado tanto en la realización de nuevas inversiones como en la provisión de servicios, en un marco de competencia que proteja a los usuarios.

La participación del sector privado, requiere del establecimiento de garantías tanto para el Estado como para los particulares participantes. Así el Plan Nacional de Desarrollo señala la necesidad de consolidar y desarrollar regulaciones apropiadas y mecanismos de participación en los cuales el sector privado asuma efectivamente los riesgos que implica toda actividad de inversión, que conlleva la obligación de Estado de garantizar determinadas condiciones al inversionista, a efectos de hacer efectiva la inversión.»

En el mismo documento recomienda la expedición de un Decreto, el cual finalmente se concretó en el No. 2105 de 1996 que determina las actividades de interés para el desarrollo económico y social del país y cuyo artículo primero, establece:

«Para efectos del numeral 5o. del literal a) y del literal c) del artículo 25 del Estatuto Tributario, considerase como actividades de interés para el desarrollo económico y social del país, todas las actividades pertenecientes a los sectores primario, manufacturero, y de prestación de servicios, siendo entendido que dentro del sector servicios quedan incluidas actividades tales como las de transporte, ingeniería, hotelería, turismo y salud y las actividades de comercio y construcción de vivienda:»

En este contexto y con fundamento en lo anterior, el Concepto No. 31632 de 2007 al precisar para efectos tributarios, el alcance de la expresión «actividad de comercio» señaló:

«…en el contexto del contenido de dicho CONPES no se refiere a la noción de «acto de comercio» de los artículos 20 y subsiguientes del Código de Comercio sino a las actividades relacionadas con el comercio y construcción de vivienda que son aquellas que tienen relación con la modernización de infraestructura.»

Y es que ello debe ser así toda vez que la finalidad del tratamiento preferencial establecido en el Estatuto Tributario no puede ser otra que estimular aquellas actividades que se dirijan de preferencia al bienestar nacional y coadyuven al desarrollo económico y social.

No debe olvidarse que los beneficios tributarios en cualquiera de sus modalidades, son una alteración del régimen tributario ordinario, basan su justificación en razón a la especifica finalidad que persiguen cual es fomentar o impulsar una actividad o sector económico en un momento determinado. Por ello, pretender que sean establecidos de manera general para todas las actividades de servicio, en opinión de este Despacho desborda la finalidad de la disposición legal y la naturaleza del mismo, en contravía con los principios de equidad e igualdad que orientan el Sistema Tributario Colombiano.

Esta interpretación está acorde con la posición jurisprudencia! adoptada por el H. Consejo de Estado, quien al hacer el análisis del literal a) del artículo 25 del E.T consideró que la ficción legal de tomar ciertas rentas como de fuente extranjera ‘está Circunscrita a que los servicios prestados estén dirigidos a generar crecimiento para el país:

«…la compra y administración de cartera de la cual obtiene rendimientos, la enmarca como «rentista de capital» bajo el entendido de que sus rentas básicamente provienen de intereses, comisiones y participaciones, sin que la Sala advierta la prestación de servicios dirigidos preferentemente al bienestar nacional.

De tal manera que la finalidad legislativa en las normas transcritas, al aceptar el 100% de los gastos efectuados en el exterior, es estimular fiscalmente aquellas actividades encaminadas al desarrollo económico y social del país, aspecto que brilla por su ausencia en la actividad lucrativa particular realizada por la accionante, al obtener réditos por la adquisición de créditos o cartera…» Resaltado fuera de texto. Sentencia 15856 Dic/07

En tal virtud, se considera que es suficientemente clara la interpretación tanto doctrinal como jurisprudencial sobre el tema en mención y que a los créditos que no se soporten en la realización de las actividades previstas en la norma en estudio, les son aplicables las limitaciones previstas en los artículos 121 y siguientes del Estatuto Tributario.

Cordialmente,
CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica