Concepto 016188 de 09-06-2009

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto 016188
09-06-2009

Asunto: Radicación 1-2009-034499
Tema:   Procedimiento. Reintegro de retenciones.

Respetado Taita:

Con oficio radicado conforme el asunto, recibimos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales una consulta jurídica formulada por usted, relativa a la posibilidad de reintegrar, por parte del agente retenedor, valores retenidos indebidamente o en mayor cuantía.

Es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solución de consultas a particulares. En consecuencia, daremos respuesta de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en el ámbito de nuestra competencia, de manera general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Previas algunas consideraciones normativas, formula usted la siguiente consulta:

“¿Se deben reintegrar, por parte del agente retenedor (Cabildo de Guambia), los valores que han sido retenidos indebidamente o en mayor cuantía a los comuneros y comuneros vinculados a los programas que desarrollan el plan de permanencia cultural misak y especialmente de programa de educación, cultura y deporte por concepto de yunomarop, el cual no existe en el estatuto tributario de entidad territorial y del nivel central alguna?”

De manera general, en materia tributaria la retención no es un impuesto sino un sistema de recaudo anticipado a cargo de una persona natural o jurídica denominada agente retenedor y tiene ocurrencia  cuando dicho agente realiza operaciones, con personas contribuyentes del tributo, en la cuales se dan los presupuestos de ley para considerar la ocurrencia de un hecho generador de la obligación tributaria.  De esta forma, al momento del pago o abono en cuenta se debe “retener” el valor correspondiente al impuesto generado en dicha operación para posteriormente trasladarlo o consignarlo a favor de la Administración Tributaria (entidad que administra el tributo).

Por ejemplo, en el impuesto municipal del impuesto de industria y comercio el consejo del municipio puede establecer como sistema de recaudo anticipado la retención en la fuente a título de industria y comercio; se definen como agentes retenedores la administración central y las descentralizadas del nivel municipal. Tenemos entonces, para el ejemplo, que al momento del pago o abono en cuenta por la compra de  papelería con destino a la Alcaldía y sus despachos, se presenta una operación gravada con el impuesto de industria y comercio y habrá lugar a retener una parte de dicho pago a título de impuesto.

Así las cosas, para que proceda la retención deben darse los siguientes supuestos:

1. Que el impuesto a título del cual se practica la retención esté debidamente adoptado por la Corporación de elección popular,
2. Que se establezca el sistema de retenciones, los agentes retenedores, los sujetos de retención, las tarifas y demás elementos para practicar la retención y consignar los valores retenidos,
3. Que en la operación o transacción realizada, se verifique la ocurrencia del hecho generador del impuesto en cuestión,
4. Que exista un agente retenedor,
5. Que exista un sujeto de retención o contribuyente,
6. Que el concepto esté sometido expresamente a la retención,
7. Que exista un pago o abono en cuenta por tal concepto, y
8. Que la base del cálculo y la tarifa estén señaladas dentro de lo regulado para dicho impuesto.

En caso de haberse practicado retención cuando no hay lugar o por un valor en exceso, el agente retenedor deberá devolver al sujeto de retención el correspondiente monto, pues debe tenerse en cuenta que dicho valor hace parte del pago por el bien o servicio prestado.

Ahora bien, en el caso que nos consulta debido a nuestra falta de información sobre asuntos del Cabildo y la comunidad indígena, consideramos dos posibilidades:

1. Si el cabildo fue designado como agente retenedor de un impuesto municipal como el de industria y comercio o una estampilla, para efectos de la devolución de retenciones improcedentes debe acudirse al Estatuto Tributario del municipio en el cual se establecieron las normas de procedimiento tributario que trate el asunto de las devoluciones. En materia de procedimiento tributario recordemos que los municipios y departamentos deben aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional (artículo 59 de la Ley 788 de 2002).

2. Si lo que se presenta es que el Cabildo es agente retenedor por un concepto propio, establecido por las autoridades de la comunidad indígena en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, corresponde al cabildo verificar los supuestos normativos que dan lugar a la retención.

Señala el artículo 246 de la Constitución Política que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.”

Cordialmente,

LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal