Concepto 017577 de 02-07-2010

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  • Publicado: 2 julio, 2010

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto 017577
02-07-2010

Asunto: Oficio No. 1-2010-039129 del 30 de junio de 2010
Tema: Contribución sobre contratos de obra pública
Subtema: Sujetos pasivos y activos

Respetada Señora Useche:

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, la Contraloría General de la Nación, remite el escrito por usted enviado al buzón de atención al ciudadano de esa entidad, en el cual en relación con la contribución sobre contratos de obra pública (a la que usted denomina “impuesto de guerra”) consulta “los hospitales cuando celebran contratos de obra, deben exigir el pago del impuesto de guerra al contratista? Teniendo en cuenta el decreto 1876 de 1994 y el régimen especial de los (sic) contartos que tienen los hospitales.”

En primer término, sea del caso recordarle que los conceptos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ahora bien, dado que no precisa usted si se trata de hospitales públicos o privados, entendemos que, por su mención al Decreto 1876 de 1994, su consulta se circunscribe a empresas sociales del estado E.S.E. pr lo que en ese contexto ofrecemos la respuesta a su inquietud. Así, frente a la sujeción, activa o pasiva, de las Empresas Sociales del Estado E.S.E. a la contribución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, le comunicamos que esta Dirección se pronunció puntualmente al respecto mediante Oficio No. 032507 de 2009, así:

“[…] Para dar respuesta a su interrogante, hacemos nuestro el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2008, con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra declarando la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en la cual definió el contexto dentro del cual debe entenderse el contrato de obra pública a que hace referencia el citado artículo para efectos de su aplicación, dijo esa alta corporación:

“[…] 4.5.  A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, la norma acusada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de impresión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción de obra pública- no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:

El estatuto general de contratación administrativa -Ley 80 de 1993- tiene el siguiente objeto, definido en su primer artículo:

“ARTICULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. (Negrillas y subrayas fuera del original)

El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace referencia al contrato estatal de obra. Dicha norma reza así: 

“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“1°. Contrato de obra.

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“…”

 (Negrillas y subrayas fuera del original)

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que “(s)on contratos de obra los que celebren las entidades estatales…”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.

De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con “entidades de derecho público”,  o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” (Negrillas y subrayas fuera del original)

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público”  deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública  a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

 Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. […]” (Negrillas con subrayas originales, sólo negrillas ajenas al texto original)

Del apartado jurisprudencial trascrito, es dable colegir que lo que define a un contrato como de obra pública, para efectos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de contratación al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.

Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas sociales del estado, como entidades de derecho público que son, deberán comportase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recaudo, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público pueden obrar como sujetos activos o incluso pasivos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las respectivas obligaciones según sea el caso.[…]”    

Para su conocimiento y fines que estime pertinentes, copia del citado oficio acompaña este escrito de respuesta.

Cordialmente

LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal

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