Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto 018018
30-06-2009
Asunto: Radicación 1-2009-040418
Tema: Impuesto de industria y comercio. Retención en la fuente a empresas de servicios públicos domiciliarios.
Respetado señor Castaño:
En atención a las comunicaciones del asunto, daremos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Comenta usted que en el municipio de Tuluá está implementada la retención en la fuente a título de impuesto de industria y comercio, pero que no existe la figura de autorretenedores. Además, señala que se presenta dificultad para hacerle retención a las empresas de servicios públicos domiciliarios por lo que pregunta si hay lugar a ello y cuál sería el procedimiento.
Para iniciar, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solución de consultas a particulares. Adicionalmente, tratándose de asuntos relativos a la aplicación de normas propias de una entidad territorial, departamento o municipio, consideramos que las inquietudes deberán ser atendidas por la misma entidad territorial, por cuanto no es del resorte de esta Dirección pronunciarnos sobre dichos actos administrativos.
No obstante, con el fin de brindar elementos para su análisis resulta pertinente analizar los aspectos generales de la retención en la fuente.
La retención no es un impuesto, sino un mecanismo de recaudo anticipado de un tributo que consiste en restarle al valor del pago o abono en cuenta, el porcentaje establecido en el ordenamiento. En ese orden de ideas, habrá lugar a practicar retenciones cuando la entidad territorial lo adopta y reglamenta y en los casos en que los pagos se originen en operaciones constitutivas de hechos generadores de la obligación tributaria por parte de un sujeto pasivo.
Así, si la ley establece el sistema de retenciones en tributos, como por ejemplo, la contribución de obra pública y el impuesto de industria y comercio, habrá lugar a practicar retención cuando:
De esta forma y tratándose del impuesto de industria y comercio, debe recordarse que son sujetos pasivos, de conformidad con el Decreto Ley 1333 de 1986, las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen en la jurisdicción municipal las actividades generadoras del tributo.
En cuanto empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley 142 de 1994 dispuso que “los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales” y para tal efecto, el artículo 51 de la ley 383 de 1997 estableció algunas reglas. En este orden de ideas, el impuesto de industria y comercio en la prestación de servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado, en los términos de la ley 383 de 1997.
Ahora bien, en materia de retención en la fuente y por tratarse de un sistema anticipado de recaudo que en nada modifica o altera los elementos sustantivos del tributo, su reglamentación está a cargo del gobierno municipal quien deberá definir claramente como mínimo los siguientes aspectos:
Entendiendo que se trata de un sistema para dinamizar el recaudo del impuesto, debemos entender que en la definición de los aspectos relacionados anteriormente deben primar criterios de eficiencia y razonabilidad. Entonces, si bien podrían ser sujetas de retención en la fuente todas las operaciones en las cuales se verifiquen hechos generadores del tributo, el gobierno municipal deberá evaluar aspectos tales como bases gravables especiales, esquemas de recaudo, empresa o sector que suministra el bien o servicio, montos de las operaciones, etc. Por lo anterior, consideramos que los pagos a las empresas de servicios públicos domiciliarios por su reglamentación especial y la forma de facturación y recaudo, podrían definirse como un concepto NO sujeto de retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio; igual tratamiento podrían tener los distribuidores de combustible en virtud de su base gravable especial, pues el valor pagado no es en su totalidad base gravable del impuesto en cuestión.
Lo anterior no implica que dejen de ser contribuyentes del impuesto de industria y comercio en el municipio. Es necesario tener en cuenta que el hecho de definir o catalogar una operación o persona como sujeta o excluida de la retención en la fuente, no le modifica su calidad de sujeto pasivo. Los sujetos pasivos deberán cumplir con todas las obligaciones exigidas en la ley y sus reglamentos, entre estas presentar la declaración del correspondiente periodo gravable en la cual podrá, si así lo fuere, descontar los valores que le haya retenido a título del impuesto respectivo un agente retenedor o, al contrario, liquidar y pagar la totalidad del impuesto a cargo.
La figura de autorretención consiste en que el mismo contribuyente que recibe el pago practica la retención sobre su misma facturación, en razón a la dificultad que representa aplicar la retención bajo las reglas generales o por condiciones propias y particulares del sector. Es importante tener en cuenta, que cuando se trate de definir agentes retenedores o autorretenedores se tenga en cuenta que son empresas con grandes responsabilidades frente al recaudo y traslado de los dineros retenidos, por lo que deberá preferirse las entidades públicas, los grandes contribuyentes catalogados por la DIAN, las entidades cuyas actividades estén vigiladas por el Estado y las personas jurídicas con especiales condiciones económicas.
Por último a manera de ejemplo, el Distrito Capital de Bogotá en su decreto reglamentario del sistema de retenciones No. 271 de 2002, señala expresamente que los pagos a empresas de servicios públicos domiciliarios no son objeto de retención. En relación con la retención en la fuente de impuestos nacionales, encontramos que mediante el Decreto 2885 de 2001 se establece que los pagos por servicios prestados a usuarios de los sectores industrial, comercial y oficial, están sometidos a la tarifa del dos y medio por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención; otros pagos por servicios prestados a otros sectores y terceros NO son sujetos de retención.
Cordialmente,
LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
