Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto 019687
15-07-2009
Referencia: Radicado 1-2009-046699
Tema: impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Sujetos Pasivos Intereses en acuerdos de pago
Respetado Señor en oficio radicado en esta Dirección bajo el número de la referencia consulta:
Antes de dar respuesta a su solicitud es necesario precisar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, ésta no se extiende a la solución directa de problemas específicos. De tal manera, atenderemos su consulta en los términos del artículo 25 del código contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.
En relación con su primer interrogante este Despacho se ha pronunciado así:
“El impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas de telefonía móvil la Dirección de Apoyo Fiscal ha emitido varios conceptos y asesorías en las cuales se reitera que la prestación de servicios de telefonía es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio.
Lo anterior en concordancia con las disposiciones legales de este impuesto que autorizan gravar la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en las jurisdicciones municipales, y los antecedentes jurisprudenciales que confirman que la realización de actividades gravadas en un municipio le dan a éste el derecho de exigir el pago del impuesto a cargo de la persona natural o jurídica o sociedad de hecho que incurra en el hecho generador, sin que resulte relevante la existencia de establecimiento de comercio en el municipio. (Decreto 1333 de 1986. Artículo 195)
El tema de análisis en este caso se centra en definir la territorialidad del impuesto, toda vez que los servicios de telefonía móvil desbordan la jurisdicción municipal pues cubren todo o gran parte del territorio nacional. Mas aún, la naturaleza móvil del servicio impide definir directamente la territorialidad de la prestación del mismo según la ubicación del usuario como sí puede hacerse en la telefonía fija. Por ese motivo, en los mencionados conceptos se han planteado alternativas para definir la territorialidad del ingreso y de esta forma del impuesto.
En el oficio 237 de 1996, que resolvía una consulta específica acerca de si "La telefonía celular es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, en razón a que los abonados de las líneas telefónicas fijas realizan llamadas a teléfonos‚ celulares", partiendo de que la prestación del servicio de telefonía se indicó que para la respuesta se debe analizar la forma de la prestación del servicio; “el cual se hace a través de conmutadores ubicados en determinadas regiones del país que permite a los usuarios o abonados de las Líneas telefónicas fijas o estacionarias transportarse a la red de telefonía celular (Explicación única hecha por Comcel).” (Subrayado ajeno al texto original)
“De acuerdo con lo anterior se concluye que debido a que la comercialización del servicio de telefonía celular se presta es a través de los conmutadores por donde se ingresa a la red de telefonía celular, el impuesto de industria y comercio se genera solo en aquellos sitios donde se encuentran instalados los mencionados conmutadores.”
El oficio 5981 de 2001, mantuvo esta posición y adicionó que “Si dicha empresa, además de tener la base de sus conmutadores y equipos en un determinado municipio, tiene en otros municipios, oficinas propias para la prestación de otros servicios inherentes al servicio de comunicación y realización de actividades de índole comercial, será también sujeto pasivo del impuesto en relación con cada uno de tales municipios, pero su base gravable se determina sobre los ingresos obtenidos en cada uno de ellos por la realización de dichas actividades.”
Ahora bien, en diciembre 27 de 2005, mediante el Oficio 040003-05 se revisó de manera integral la sujeción de estas actividades al referido impuesto y se reiteró que pueden ser gravadas en las jurisdicciones municipales en las que las empresas presten estos servicios, debiendo liquidar el impuesto “sobre los ingresos del año anterior producto del ejercicio de la actividad en el respectivo municipio, con exclusión de los conceptos señalados en la ley.” En cuanto a la territorialidad, el citado oficio concluyó:
En síntesis, la prestación de los servicios de telefonía móvil se realiza a través de las redes de los diferentes operadores de telecomunicaciones, estas redes y su interconexión conforman la Red de Telecomunicaciones del Estado.
Si bien el servicio se presta a través de la red de telecomunicaciones, el usuario del servicio es quien origina la llamada desde donde se encuentre con el teléfono móvil y es quien debe pagar al operador de telefonía móvil por la prestación del servicio.
La terminal móvil del usuario no hace parte de la Red de Telecomunicaciones del Estado, sin embargo, cuando el usuario realiza una llamada, esta terminal debe acceder a dicha red de telecomunicaciones para poder comunicarse con el teléfono de destino de la llamada. Dicho acceso lo realiza conectándose a la primera antena con la que logre establecer señal. Dado que el usuario puede originar llamadas desde cualquier lugar donde exista cubrimiento del servicio, directa o indirectamente, mientras para el operador (empresa prestadora del servicio de telefonía móvil) no sea posible ubicar el lugar puntual en donde se origina la llamada por el usuario, para efectos de determinar el lugar de la prestación del servicio, y la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, consideramos que se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la Red de Telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la Red. La empresa de telefonía móvil deberá determinar los valores de los ingresos recibidos por la prestación de servicios a través de dichas antenas en cada municipio.
Ante las dificultades que encierra la territorialidad del impuesto para ciertas actividades, reconocidas por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-121 de 2006, los mencionados conceptos apuntan a identificar criterios para determinar el municipio al cual corresponden los ingresos por el ejercicio de la actividad. Para el efecto, se parte de la definición de los elementos estructurales del tributo y de la jurisprudencia que ha precisado que para determinar el sujeto activo de este impuesto no importa si existe o no establecimiento de comercio en el municipio, ni el lugar donde se facture, ni el domicilio del sujeto pasivo; lo relevante es el lugar donde se ejerza o realice la actividad, en este caso en donde se presta el servicio.
La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de cubrimiento nacional, que satisface la necesidad de comunicación telefónica entre usuarios móviles y entre éstos y usuarios fijos, “haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”. (Ley 37 de 1993)
A partir de lo anterior, la actividad de servicios de telefonía móvil se realiza a través de la red de telefonía móvil y se concreta en la realización de llamadas por los usuarios desde sus terminales móviles, quienes por dicho servicio cancelan a la empresa el valor correspondiente.
La posibilidad de realizar una llamada de telefonía celular desde un determinado municipio, permite afirmar que allí se presta el servicio por el correspondiente operador; así, los ingresos originados por las llamadas realizadas desde cada municipio deberían ser la base gravable en cada uno de ellos. Sin embargo, ante la imposibilidad de identificar con mayor exactitud el lugar en donde se encuentra ubicado cada teléfono móvil que realiza una llamada, lo que precisa el oficio es que para efectos de cuantificar el valor de los ingresos originados por la prestación de servicios en determinado municipio, se deben considerar las llamadas a través de los últimos elementos físicos de la red que son las antenas.
Es obligación de los contribuyentes del impuesto de industria y comercio discriminar sus ingresos por cada municipio en donde realicen actividades y cancelar el impuesto que le corresponde a cada jurisdicción. A su vez, cada municipio está en el deber de exigir el pago del impuesto ante la comprobación de la ocurrencia de hechos generadores en su jurisdicción para lo cual cuenta con la amplias facultades de fiscalización y el procedimiento tributario previsto en el Estatuto Tributario Nacional por remisión del artículo 59 de la ley 788 de 2002.
En cumplimiento de esas competencias el municipio debe expedir los actos administrativos establecidos en el procedimiento tributario, tendientes a comprobar los hechos generadores y las bases gravables así como los actos de determinación oficial que permitan al contribuyente hacer uso de su derecho de defensa, de modo que si es del caso le permita agotar la vía gubernativa y pasar a la jurisdicción del contencioso administrativo.
En cuanto a las preguntas 2 y 3 tenemos que advertir que de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, todas las entidades territoriales deberán aplicar el Estatuto Tributario Nacional para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, incluida su imposición, a los impuestos por ellas administrados. El citado artículo dispone:
Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio inclíida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.
En consecuencia, las entidades territoriales podrán conceder facilidades de pago en relación con los tributos por ellas administrados, para lo cual aplicarán lo dispuesto en los artículos 814 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional atendiendo a las formalidades y términos allí previstos, los cuales deben hacer parte del Reglamento Interno de Recuperación de Cartera.
Ahora bien, aunque el objeto de la facilidad de pago incluye los intereses moratorios causados entre el momento de exigibilidad de la obligación y el momento de la celebración del acuerdo, sólo se podrán cobrar a partir de la autorización de la facilidad de pago intereses de financiación, que serán a la tasa del interés de mora, sobre el valor de la obligación, como quiera que lo contrario es una práctica proscrita en nuestro ordenamiento de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 1617 del Código Civil.
“Artículo 1617. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
(…)
3a.) Los intereses atrasados no producen interés.
(…)”
En otras palabras, el interés que se cobra en la facilidad de pago tiene la tasa de interés de mora, pero no se aplica a los intereses de mora causados antes de la celebración de la facilidad, los cuales –los intereses de mora causados- en cualquier caso estarán incorporados en el monto que debe cancelar el sujeto pasivo.
En cuanto a lo que se refiere a la tasa de interés, se aplicará la que se encuentre vigente al momento de otorgar la facilidad, en los términos del artículo 635 del Estatuto Tributario Nacional, la que fija el Gobierno Nacional, cada cuatro meses. Ahora bien, como la mencionada tasa de interés cambia cada cuatro meses, y la facilidad de pago implica que los abonos a la deuda sean prolongados en el tiempo, esta se reajustará cuando sea más favorable a solicitud expresa del contribuyente y previa verificación del cumplimiento oportuno en el pago de las cuotas pactadas dentro de la cuerdo de pago.”.
Cordialmente,
NESTOR MARIO URREA DUQUE
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial ( E)
Dirección General de Apoyo Fiscal
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
