Concepto 020296 de 10-07-2015

DIAN
Concepto 020296
10-07-2015

Tema Retención en la fuente
Descriptores Retención en la fuente por pagos al exterior; Uniones temporales
Fuentes formales Estatuto Tributario, artículos 18, 20, 20-1, 20-2; Ley 1739 de 2014, artículo 28; Decreto 3026 de 2013, artículo 6; Decreto 3050 de 1997, artículo 11; Código de Comercio, artículos 471 y 474.

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Ref: Radicado 100010248 del 10/04/2015

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

Manifiesta en el escrito de la referencia que se va a constituir una unión temporal en la que uno de los partícipes es una empresa del exterior sin representación en Colombia, a la que se realizará el giro de las utilidades de acuerdo a su participación en la unión temporal, supuesto de hecho a partir del cual consulta, si se debe realizar retención en la fuente por la participación al partícipe del exterior y en qué porcentaje, y si en este caso al partícipe del exterior como integrante de la unión temporal se le efectuarían dos retenciones, una realizada por el contratante de la unión temporal y otra realizada en el giro que le haga la unión temporal por concepto de utilidad de la misma.

Al respecto se considera:

En primer lugar, se debe recordar que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 del Estatuto Tributario, “Los Consorcios y las Uniones Temporales no son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta. Los miembros del Consorcio o la Unión Temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del Consorcio o Unión Temporal …".

De acuerdo con lo anterior, al tener la unión temporal la calidad de no contribuyente del impuesto sobre la renta, son sus integrantes quienes responden directamente por las obligaciones tributarias que se generen en desarrollo del contrato de colaboración empresarial.

En este contexto, es preciso tener en cuenta que conforme a lo dispuesto por el artículo 471 del Código de Comercio, para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, y según lo dispuesto por el artículo 474 de la misma codificación, se tienen por actividades permanentes para efectos del citado artículo 471, entre otras, intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

De otra parte, el artículo 20 del Ordenamiento Tributario dispone:

“ARTÍCULO 20. LAS SOCIEDADES Y ENTIDADES EXTRANJERAS SON CONTRIBUYENTES. <Artículo modificado por el artículo 85 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo las excepciones previstas en los tratados internacionales y en el derecho interno, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, únicamente en relación con sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, independientemente de que perciban dichas rentas y ganancias ocasionales directamente o a través de sucursales o establecimientos permanentes ubicados en el país …”. (Subrayado fuera de texto).

El artículo 20-1 del citado cuerpo normativo, define el establecimiento permanente y lo que este comprende así:

“ARTÍCULO 20-1. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. <Artículo adicionado por el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad.

Este concepto comprende, entre otros, las sucursales de sociedades extranjeras, las agencias, oficinas, fábricas, talleres, minas, canteras, pozos de petróleo y gas, o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales …”.

El artículo 20-2 ibídem, regula la tributación de los establecimientos permanentes y sucursales en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 20-2. TRIBUTACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES Y SUCURSALES. <Artículo adicionado por el artículo 87 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas naturales no residentes y las personas jurídicas y entidades extranjeras que tengan un establecimiento permanente o una sucursal en el país, según el caso, serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles al establecimiento permanente o a la sucursal, según el caso, de acuerdo con lo consagrado en este artículo y con las disposiciones que lo reglamenten …”.

El Gobierno Nacional, a través del Decreto 3026 de 2013, reglamentó parcialmente el Estatuto Tributario consagrando en su artículo 6º el tratamiento tributario aplicable en materia de retención en la fuente para los pagos o abonos en cuenta a favor de sociedades o entidades extranjeras con establecimiento permanente, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 6o. RETENCIÓN EN LA FUENTE POR PAGOS O ABONOS EN CUENTA A FAVOR DE PERSONAS NATURALES SIN RESIDENCIA EN COLOMBIA O SOCIEDADES O ENTIDADES EXTRANJERAS CON ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. Los agentes de retención que realicen pagos o abonos en cuenta a favor de personas naturales sin residencia en el país o de sociedades o entidades extranjeras que tengan uno o más establecimientos permanentes en el país deberán practicar la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios que corresponda a dichos pagos o abonos en cuenta, a las tarifas y en las condiciones aplicables a los residentes y sociedades nacionales, siempre que dichos pagos o abonos en cuenta correspondan a rentas atribuibles al establecimiento permanente en Colombia.

Los pagos o abonos en cuenta a favor de personas naturales sin residencia en el país o de sociedades o entidades extranjeras, que tengan establecimiento permanente en el país, que correspondan a rentas o ganancias ocasionales percibidas directamente por la persona natural o sociedad o entidad extranjera y que no sean atribuibles a un establecimiento permanente en Colombia, estarán sometidos a la retención en la fuente a que se refieren los artículos 406 y siguientes del Estatuto Tributario, o a las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. Se entenderán cobijados por este tratamiento los pagos o abonos en cuenta que no correspondan a rentas atribuibles al establecimiento permanente en el país, realizados por el mismo establecimiento permanente a favor de la persona natural sin residencia en el país o de la sociedad o entidad extranjera de la que es establecimiento permanente.

… PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de que el contribuyente demuestre lo contrario, se entiende que todo pago o abono en cuenta a favor de una persona natural sin residencia en el país o de una sociedad o entidad extranjera que tenga establecimiento permanente en el país, corresponde a un pago o abono en cuenta hecho directamente a favor de la persona natural o sociedad o entidad extranjera."

En cuanto a la forma de facturar los ingresos y practicar la retención en la fuente, debe observarse lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 3050 de 1997 que establece:

“ARTÍCULO 11. FACTURACIÓN DE CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Sin perjuicio de la obligación de registrar y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que incumben a los miembros del consorcio o unión temporal, para efectos del cumplimiento de la obligación formal de expedir factura, existirá la opción de que tales consorcios o uniones temporales lo hagan a nombre propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada uno de los miembros de consorcio o unión temporal.

Cuando la facturación la efectúe el consorcio o unión temporal bajo su propio NIT, ésta, además de señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, indicará el nombre o razón social y el NIT de cada uno de ellos. Estas facturas deberán cumplir los requisitos señalados en las disposiciones legales y reglamentarias.

En el evento previsto en el inciso anterior, quien efectúe el pago o abono en cuenta deberá practicar al consorcio o unión temporal la respectiva retención en la fuente a título de renta, y corresponderá a cada uno de sus miembros asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado …”. (Subrayado fuera de texto).

En relación con las tarifas aplicables, deberá observarse lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del Estatuto Tributario que contienen las tarifas por honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos, o los artículos 406 y siguientes del mismo Ordenamiento, que contienen las tarifas por pagos al exterior, según sea el caso.

Finalmente, vale la pena resaltar que el artículo 28 Ley 1739 de 2014, adicionó un parágrafo transitorio al art. 240 E.T. estableciendo unas nuevas tarifas en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 28. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 240 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

“Parágrafo Transitorio. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones especiales de este Estatuto, las rentas obtenidas por las sociedades y entidades extranjeras, que no sean atribuibles a una sucursal o establecimiento permanente de dichas sociedades o entidades extranjeras, por los años fiscales del 2015 al 2018, estarán sometidas a las siguientes tarifas:

Sobre el particular, este despacho se ha pronunciado a través del concepto 011676 del 23 de abril de 2015, el cual se adjunta para su conocimiento y fines pertinentes.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad” – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)