Concepto 028846 de 25-04-2011

DIAN
Concepto 028846
25-04-2011

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Ref: Radicado 00338 de 27/08/2010.

Tema: Aduanero

Cordial Saludo, Dra. Laura María.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina está facultada para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Solicita se estudie la posibilidad de eliminar la exigencia de allegar a las actuaciones que se surten ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el recibo de pago de la prima de las garantías de cumplimiento suscritas en materia contractual y en las demás disposiciones en las que obra como asegurado/beneficiario la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Al efecto, argumenta la imposibilidad de terminación o revocatoria unilateral para los contratos estatales prevista en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 4828 de 2008, así como para el ramo ordinario la Sentencia del 18 de septiembre de 2009, proferida en el expediente No. 68001310300120010038901 por la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil.

Es de anotar que con Oficio No. 00338 del 27 de Agosto de 2010, el Jefe de Coordinación de Servicios Generales, informa que se precisó por parte de la Cámara de Cumplimiento de Fasecolda que la inquietud gira en torno a las garantías que solicita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en procesos tributarios y aduaneros, por lo que la respuesta se circunscribe a esa órbita.

El Código de Comercio al regular el contrato de seguro establece:

"Artículo 1036. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.

Artículo 1068. "La mora en el pago de la prima de la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato."

En tal virtud, el contrato de seguro es por naturaleza de derecho privado, del cual emergen sus características a saber: Es bilateral porque crea obligaciones para el asegurado y el tomador; es oneroso por cuanto al primero le corresponde pagar el siniestro y al segundo reconocer el valor de la prima, es aleatorio por la eventualidad a quedan sometidas las partes y es de ejecución sucesiva por su cumplimiento progresivo.
La prima o precio del seguro, al tenor del artículo 1045 del Código de Comercio constituye un elemento esencial del contrato de seguro y debe ser expresada en la póliza del seguro como lo ordena el artículo 1047 ibídem.

La exigencia de acreditar el pago de la prima en las pólizas de compañías de seguros que se adjuntan para respaldar obligaciones tributarias y aduaneras en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, gravita en la finalidad de proteger el patrimonio público, comprometido en razón de las obligaciones del contribuyente o usuario aduanero, donde el contrato de seguro celebrado entre dos particulares tiene como beneficiario a la Nación y no se puede renunciar a ello, pues el inexorable deber de cuidado de la cosa pública exige de las entidades del estado acudir a todos los medios de salvaguarda legalmente reconocidas.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió el "Instructivo de garantías del Área de Comercio Exterior" en el cual se exige como uno de los anexos para la aprobación de las garantías, la certificación o recibo de pago de la prima expedida por la compañia de seguros, documento que se erige además como un mecanismo de control que le permite a la autoridad aduanera verificar la constitución de la garantía.

Finalmente, le informamos que en el mismo sentido, la Subdirección de Doctrina de la Superintendencia Financiera de Colombia se pronunció frente a la consulta que elevamos con ocasión de su petición y entre otros aspectos determinó que dado el carácter imperativo del artículo 1068 del Código de Comercio no es viable que las partes a través de la convención acuerden una situación diferente desconociendo sus efectos. Anota además que "la entidad beneficiaria de la garantía puede implementar mecanismos que aseguren la vigencia de la póliza tales como la exigencia del recibo de pago de la prima, aspecto que se complementa con 12 práctica generalizada del mercado asegurador de incorporar como condición de esta modalidad de seguro, el pago contra entrega de la póliza respectiva."

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

YOLANDA GRANADOS PICÓN
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina