Concepto 030878 de 17-04-2009

DIAN
Concepto 030878
17-04-2009

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Ref.: Radicado números 19988 de 17/03/2009 y 27852 de 02//04/2009.

Cordial saludo Doctora Jeanneth:

El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, Dr. Edmundo del Castillo Restrepo, remitió a este Despacho su solicitud dirigida al Señor Presidente de la República, en la cual expone que los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura no están siendo beneficiados con la exención del impuesto sobre la renta prevista en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario que considera como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al 50% de su salario. Indica que por esta razón algunos han acudido a la acción de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, quien ha resuelto a su favor. Por ello solicita se revise esta situación.

Al respecto y como es sabido, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como ente rector de las relaciones tributarias de los contribuyentes, tiene dentro de sus funciones no solo velar por la correcta aplicación de las normas tributarias nacionales sino, en los casos en que se requiera, precisar el alcance y/o dar claridad sobre las mismas.

En este contexto y particularmente frente a la exención mencionada, la Oficina Jurídica de esta Entidad, hoy Dirección de Gestión Jurídica, ha emitido diversos pronunciamientos reiterando la postura doctrinal frente al punto. En ellos se ha precisado que el tratamiento de exentos para los gastos de representación en el 50% del salario percibido por los Magistrados de los tribunales y de sus fiscales, únicamente es aplicable a ellos sin que pueda extenderse a funcionarios no señalados expresamente por el legislador y que por lo mismo no puede hacerse extensivo a los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura, ni a los Directores Ejecutivos Seccionales.

En efecto, la DIAN en Concepto 091435 de 2004, reiteró que en materia tributaria los beneficios son taxativos y de interpretación restrictiva, en consecuencia, como la norma se refiere solamente a magistrados de los tribunales, no es posible extender la exención a funcionarios diferentes, así éstos tengan el mismo salario y prerrogativas laborales de aquellos.

El Consejo de Estado mediante Sentencia del 17 de abril de 2008 dentro del proceso de acción pública de nulidad No.15919, avaló la legalidad del concepto mencionado, en el entendido de que no es posible hacer extensivo tal beneficio a otros sujetos no previstos en la Ley- aplicación por analogía.

A continuación me permito citar los apartes pertinentes de la sentencia citada, los cuales no dejan duda de la imposibilidad de extender un beneficio tributario a un sujeto no señalado expresamente en la ley, así:

"Se advierte que en el sub-examine, el artículo 206 numeral 7 E.T. antes transcrito, al consignar la exención en cuestión, sólo hizo referencia a los magistrados de los tribunales y de sus fiscales, esto es, que de acuerdo con el marco constitucional antes expuesto relativo a la aplicación de las exenciones, no es posible hacer extensivo tal beneficio a otros sujetos no previstos en la ley –aplicación por vía analógica-, como serían en el caso los Magistrados de los Consejos Seccionales y los Directores Seccionales de la Administración Judicial. como lo pretende la parte actora." (Subrayado fuera de texto)

"De otra parte se advierte que la homologación que los artículo 84 y 103 de la ley 270 de 1996 hace de los mencionados funcionarios con los Magistrados del Tribunal Superior, éstos últimos exentos por disposición expresa del artículo 206 numeral 7° del E.T. sólo puede entenderse en el ámbito laboral o de sus prerrogativas, entendidas como aquéllas que son ajenas (SIC) o inherentes al cargo, pero sin que puedan incluirse las relativas al régimen fiscal, como lo señala la demandada por cuanto la ley no ha sido expresa respecto de ellos.

Con el fin de dar cumplimiento a la Sentencia de nulidad proferida por el H. Consejo de Estado, que como es de su conocimiento tiene efectos "erga omnes", la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial profirió la Circular No. 39 del 4 de junio de 2008, mediante la cual instruía a todas las Direcciones Ejecutivas Seccionales para que en su cumplimiento procedieran a realizar la correspondiente retención en la fuente.

Con posterioridad a la expedición de la Circular de la Dirección Ejecutiva, algunos magistrados de los Consejos Seccionales han interpuesto acciones de tutela contra este acto administrativo, que en el fondo se traducen en la inaplicación de la sentencia del Consejo de Estado, observándose que en aquellos casos en que se han interpuesto las acciones ante las Direcciones Seccionales se ha obtenido sentencia favorable, que impide la aplicación de la retención en la fuente.

En este contexto la DIAN debe darle aplicación a la Sentencia citada, cuyos efectos son "erga omnes" y está amparada en el principio de cosa juzgada, reiterando que dado el carácter excepcional de las exenciones tributarias, por mandato Constitucional, art. 154 C.P., solo pueden ser otorgadas por el legislador; y como bien lo precisó el Consejo de Estado en el pronunciamiento a que hemos hecho referencia, "… son de creación legal, expresas y taxativas y por ende de aplicación restrictiva, lo cual impide extender el beneficio a sujetos o hechos que la ley no ha mencionado, es decir, no es posible aplicarlas por analogía…"

Conforme con lo expuesto no es posible que la DIAN extienda el ámbito de aplicación de un beneficio tributario mediante una interpretación en contra de un fallo de nulidad de la máxima autoridad contenciosa administrativa.

Ahora bien, frente a la acción de tutela concedida a algunos Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura a que hace referencia su escrito es preciso señalar que por el efecto interpartes y no erga omnes del mismo no estamos facultados para hacer precisiones sobre el particular; máxime si se considera la confirmación de la legalidad de la Doctrina Oficial de la entidad, que hiciera en su momento el H. Consejo de Estado.

Por último, teniendo en cuenta que solamente mediante ley de la República pueden otorgarse los tratamientos preferenciales o exceptivos en el régimen tributario nacional, la situación de los Magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura, podría ser objeto de evaluación, para eventualmente abordarse en una futura ley de reforma tributaria

En los anteriores términos se entiende resueltos sus radicados No. 19988 de marzo 11 de 2009 y 27852 de abril 2 de 2009.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica