Concepto 031471 de 30-10-2015

DIAN
Concepto 031471
Octubre 30 de 2015

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Retención en el Impuesto sobre la Renta
Fuentes formales Artículos 398, 392, 401, 437-1 y 437-2 del Estatuto Tributario

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Ref.: Radicado 100026278 del 03/09/2015

Cordial saludo, señor Saldarriaga:

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En particular se consulta sobre la retención en la operación de venta de un vehículo en el cual figura en el traspaso como propietario una persona indeterminada y sobre el efecto que esto tiene en la retención, porque supuestamente se presenta la falta de identificación del beneficiario del ingreso.

1. Sobre esta materia corresponde exponer que la venta de vehículos se identifica con el contrato de compraventa de bienes muebles, operación para la cual se debe tener en cuenta la definición legal contenida en el Código Civil en su artículo 1849 “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero o en especie. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”.

Asimismo debe considerarse que de acuerdo con el artículo 1857 ibídem salvo la venta de bienes raíces y servidumbre y la de una sucesión hereditaria, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio.

De lo anterior se puede concluir que la venta de un vehículo se reputa perfecta desde el momento en que una de las partes se obliga a transferir la propiedad del bien y la otra a pagar el precio acordado.

Cabe observar que en los diferentes contratos se deben identificar las partes, dado que este es uno de los elementos esenciales de los contratos; es decir, debe existir un vendedor y un comprador. En tal forma que si no existen las partes plenamente identificadas, no puede hablarse de contrato, porque falta uno de los elementos de la naturaleza de esta figura jurídica.

Así las cosas, no puede existir una venta sin que exista vendedor, considerando que el derecho de dominio solo puede predicarse como un derecho de una persona jurídica o natural plenamente identificada sobre una cosa corporal.

Artículo 669. <Concepto de dominio>. <Aparte tachado inexequible> El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.

De lo antes expuesto, deviene concluir que en caso de compraventa de un vehículo debe existir un vendedor y un comprador, el vendedor es quien tiene la propiedad del bien y el comprador es quien recibe la propiedad, para dicha transferencia puede establecerse como contraprestación el pago de un precio, el cual debe ser recibido por el vendedor y pagado por el comprador.

El beneficiario del ingreso es el vendedor, por tanto, la persona a quien se realice el pago o abono en cuenta debe estar plenamente identificada en el contrato soporte de la operación.

2. En lo relacionado con el momento en que se debe practicar la retención con ocasión del contrato de venta, es necesario remitirnos a las cláusulas particulares de cada contrato e identificar si se trata de un pago o abono en cuenta, habida cuenta que estos eventos son los que se identifican con el tiempo en el cual se debe practicar la retención.

Los artículos 437-1 y 437-2, del Estatuto Tributario, expresamente señalan que se practicará retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas, “en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero”.

Si el retenedor efectúa el pago de manera parcial, sobre esa parte deberá efectuarse la retención del IVA, siempre y cuando el retenido no detente bajo ninguna circunstancia la calidad de agente retenedor frente al impuesto.

Por otra parte, en lo relacionado con pagos que sean ingresos constitutivos de renta se debe practicar retención en la fuente, para tal efecto, corresponde verificar las normas que regulan tal actuación, en particular los artículos 392 a 401 del Estatuto Tributario e identificar de qué tipo de ingreso se trata.

Sobre esta materia en Oficio 052332 de 28 de agosto de 2014 este despacho ya se manifestó indicando lo siguiente:

“De otra parte, los agentes de retención en la fuente, como mecanismo anticipado del recaudo del impuesto correspondiente, están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, en razón a sus funciones cuando intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción. También, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno nacional.

Acorde con los artículos 392 y 401 del Estatuto ibídem, están sujetos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos. Sin perjuicio de las retenciones contempladas en las disposiciones vigentes a la fecha de expedición de la Ley 50 de 1984, a saber: Ingresos laborales, dividendos y participaciones; honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares; patrimonio, pagos al exterior y remesas, el Gobierno podrá establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta, que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho.

Así las cosas, quien realice pagos o abonos a nombre propio o de terceros, deberá retener a título del impuesto sobre la renta y complementarios por los conceptos y porcentajes que le corresponda a los contribuyentes beneficiarios de los mismos.

Indistintamente, se utilice cualquier medio de cobro, llámese cuenta de cobro, que factura, bono, etc… y en razón a que el pago se realiza en cumplimiento de una obligación que no se encuentra expresamente excluida de la aplicación de la retención en la fuente, esta deberá efectuarse obligatoriamente”. (Subrayados y negritas fuera de texto).

3. Finalmente debe señalarse que mediante la Resolución número 10028 de 2012 del Ministerio de Transporte se adoptó el procedimiento especial para inscribir ante un organismo de tránsito el traspaso de un vehículo a persona indeterminada y regular el procedimiento para que los organismos de tránsito procedan a realizar la cancelación del registro de aquellos vehículos.

Los artículos 1° y 2° de la citada Resolución reglamentan:

Artículo 1°. Objeto. La presente resolución tiene por objeto adoptar el procedimiento especial para inscribir ante un organismo de tránsito el traspaso de un vehículo a persona indeterminada y regular el procedimiento para que los organismos de tránsito procedan a realizar la cancelación del registro de aquellos vehículos que se encuentren registrados con la inscripción de persona indeterminada, una vez cumplidos los requisitos para tal fin.

Artículo 2°. Titular del procedimiento para la inscripción del traspaso de un vehículo a persona indeterminada. Es titular del procedimiento para la inscripción del traspaso a persona indeterminada, el propietario registrado ante el organismo de tránsito, quien puede actuar directamente o por medio de apoderado, siempre y cuando se encuentre bajo las siguientes circunstancias:

a) Que se encuentre a paz y salvo por concepto de multas, comparendos y obligaciones tributarias que graven el vehículo, salvo que goce de alguna exención tributaria;
b) Que demuestre que han transcurrido al menos tres (3) años contados desde el momento en que dejó de ser poseedor;
c) Que no cuente con el contrato de compraventa para efectuar el trámite de traspaso;
d) Que las circunstancias en que se encuentre, no se ajusten a ninguna de las causales de cancelación de matrícula, previstas en el artículo 40 del Código Nacional de Tránsito Terrestre.

Se observa que dicha reglamentación tiene entre sus fines crear un procedimiento para solucionar la situación en que se encuentran los propietarios que han efectuado la enajenación de sus vehículos sin realizar los trámites de registro correspondientes y no tienen la posesión de estos automotores.

Por tanto, es procedente explicar que la hipótesis planteada en la presente consulta no puede tener como soporte dicha Resolución, toda vez que el contenido de este acto administrativo no está autorizando los traspasos o venta de vehículos que tengan inscritos como propietarios una persona indeterminada, sino la inscripción de traspaso de vehículo por parte de quien aparece como propietario en el registro a una persona indeterminada, porque luego de haber realizado la venta o enajenación no se realizó el registro correspondiente en su oportunidad y en la actualidad sigue apareciendo como propietario.

En todo caso, en relación con el tema tributario debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 398 del Estatuto Tributario, que con respecto a la retención en la fuente en la venta de vehículos, precisa:

“Artículo 398. Retención en la enajenación de activos fijos de personas naturales. Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.

La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos”. (Negrilla fuera del texto).

Norma que está vigente y se sigue aplicando en el territorio nacional.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (e),
Pedro Pablo Contreras Camargo.