Concepto 034537 de 07-04-2008

Dian

Concepto 034537

07-04-2008

Tema: Renta
Descriptor: Aspectos de la fiducia mercantil en Zonas Francas.

Ref: Consulta radicada bajo el número 113082 de 11/12/2007

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiaras de carácter nacional. En Este sentido se da contestación a sus consultas y en el orden en que fueron presentadas.

1. ¿Una zona franca permanente especial reconocida en vigencia del Decreto 383 de 2007, para modificarse debe cumplir la totalidad de los requisitos establecidos en las modificaciones en el Decreto 4051 de 2007?

Respuesta.

Al respecto remito copia de los conceptos No. 148 y 149 de 2000 que precisan aspectos de la aplicación de la Ley en el tiempo, por ser la doctrina vigente sobre el tema.

Por lo cual y para el evento en consulta las zonas francas que fueron declaradas en vigencia del Decreto 383 de 2007, continúan vigentes por el término concedido en la respectiva declaración.

Ahora bien, frente a las modificaciones que se efectúen, debe señalarse que las disposiciones a aplicar serán las señaladas en el Decreto 4051 de 2007, en atención a que esta disposición modificó las condiciones y requisitos para obtener la declaratoria como Zona Franca Permanente Especial.

2. Considerando la definición de activos fijos reales productivos. ¿Cuál es el tratamiento que se debe dar a los terrenos en que está ubicada la zona franca si se tiene en cuenta que estos no son objeto de depreciación ni amortización?

Respuesta.

El artículo 392 del Decreto 2685 de 1999 define como activos fijos reales productivos lo siguiente:

“Activos fijos reales productivos. Bienes tangibles que no hayan sido usados en el país, que se adquieren para formar parte del patrimonio de la persona jurídica que solicite la declaratoria de existencia de una zona franca o la persona jurídica que solicite la calificación de usuario de zona franca, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta y se deprecian o amortizan fiscalmente»

Como se observa, el requisito que deben cumplir los bienes para ser considerados activos fijos reales productivos es que sean fiscal mente depreciables o amortizables.

El artículo 135 del Estatuto Tributario establece lo que se entiende por bienes depreciables, señalando que son los activos fijos tangibles, con excepción de los terrenos.

Por su parte, el artículo 64 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993 «Marco conceptual de la contabilidad en Colombia», establece que las depreciaciones de los inmuebles deben calcularse excluyendo el costo del terreno respectivo.

Igualmente, el artículo 142 del Estatuto Tributario dispone que son inversiones amortizables los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad, susceptibles de demérito y que de acuerdo con la técnica contable deban registrarse como activos para su amortización en más de un año o período gravable, o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo.

Conforme la remisión que hace la norma anterior a la técnica contable; encontramos que en el Plan Único de Cuentas PUC (Decreto reglamentario 2650 de 1993), en la cuenta 1504 terrenos, deben registrarse el valor de 105 bienes donde están construidas las diferentes edificaciones~ de propiedad del ente económico.

Por su parte, en atención al principio de interpretación de la ley según el cual, cuando el legislador haya efectuado definiciones expresas para ciertas materias, a las palabras de la ley se les debe dar dicho significado legal (artículo 28 del Código Civil) y teniendo en cuenta que los terrenos en que está ubicada la zona franca no son objeto de depreciación ni amortización, no pueden tenerse en cuenta como activos fijos reales productivos de la misma.

No obstante lo anterior, de conformidad con la definición de nueva inversión, que trae el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999, para efectos de las zonas francas, se evidencia que los terrenos pueden ser objeto para constituir dicha inversión.

3. Si la financiación del proyecto de zona franca se vea realizar a través de entidades financieras del exterior que exigen la constitución de un patrimonio autónomo al que se traslade la propiedad fiduciaria de terrenos y equipos, ¿Este hecho se considera violatorio del régimen de zona franca, por no encontrarse la titularidad total de los bienes de la persona jurídica que solicitó la declaratoria de existencia de zona franca?

Respuesta.

De conformidad con el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero.

La transferencia a que alude la norma implica el traslado por parte del fiduciante del derecho de propiedad o dominio sobre los bienes objeto del negocio, de tal forma que dichos bienes salen de su patrimonio y entran a constituir un patrimonio autónomo del cual es titular la entidad fiduciaria.

En los términos de los artículos 1234, 1236 y 1238 del Código de Comerció los bienes fideicomitidos salen del patrimonio del constituyente y por ello no son susceptibles de su disposición ni pueden ser embargados por sus acreedores posteriores a la constitución de la fiducia.

Por lo cual es importante tener en cuenta cuál es la finalidad determinada por el constituyente del negocio fiduciario, por cuanto la misma orienta no solo la gestión y deberes del fiduciario, sino que a ella quedan afectos los bienes fideicometidos y el patrimonio autónomo que surge con ocasión de la realización del contrato de fiducia mercantil

La doctrina tradicionalmente clasifica la fiducia en tres grades grupos:

• Fiducia de inversión

• Fiducia inmobiliaria

• Fiducia de administración

Cada uno de estos grupos está constituido por una serie de negocios o productos que participan de unas mismas características básicas, normalmente ligadas a la naturaleza del bien o bienes que entregan a la fiduciaria.

La característica que distingue a los negocios o productos fiduciarios que se agrupan dentro del llamado fideicomiso de inversión, es que el bien entregado a la fiduciaria es una suma de dinero, por lo general con el fin principal de que la fiduciaria la invierta rentablemente en título u otros activos.

La característica común a todos los negocios o productos fiduciarios que caben dentro del llamado fideicomiso inmobiliario es la de que a la sociedad fiduciaria le es entregado un bien inmueble con el fin principal de desarrollar un proyecto de construcción inmobiliaria. Adicionalmente bajo el nombre de fideicomiso o fiducia inmobiliaria se agrupa una serie de servicios prestados por las fiduciarias del sector inmobiliario.

Finalmente, se clasifican dentro del llamado fideicomiso de administración, todos aquellos negocios o productos fiduciarios en los cuales el fideicomitente entrega a la fiduciaria un bien diferente de dinero, con el fin de que ésta lo administre en la forma prevista en el contrato.

De conformidad con el Co. de Co. cuando dentro de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil existen inmuebles, éste no se perfeccionará mientras no se haya otorgado la correspondiente escritura pública y efectuado la tradición mediante la entrega material y la inscripción del título en la respectiva oficina de registro.

Por lo anterior, se observa que el fiduciante -o lo que es lo mismo el constituyente puede a su vez ser beneficiario y dependiendo de la clase de fiducia de que se trate y de las especificaciones dadas por el fiduciante, los bienes que entran a conformar el patrimonio autónomo deberá administrarse y orientarse hacia el negocio especificado.

Ahora bien, para efectos de la declaratoria de existencia de las zonas francas, el artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999 exige como requisito para la declaratoria de existencia de la zona franca permanente especial realizar una nueva inversión por un monto determinado en la norma.

Igualmente en el artículo 392 ibidem define la nueva inversión así:

«Nueva inversión. Se considera nueva inversión el aporte de recursos financieros que realiza la empresa representados en nuevos activos fijos reales productivos y terrenos, que se vinculen directamente con la actividad productora de renta de los Usuarios de la Zona Franca.

A su vez y respecto de la declaratoria de existencia de zona franca permanente especial de las sociedades ya existentes que están desarrollando las actividades que el proyecto planea promover, se exige el cumplimiento, entre otros; del requisito relativo a ser titular de un patrimonio mínimo.

En consecuencia, si un usuario a quien se le concedió la declaratoria de existencia de una zona franca permanente especial por haber cumplido con los requisitos exigidos y luego a instancia de la suscripción de un contrato de fiducia mercantil transfiere los bienes actuando como fiduciante o fideicomitente y en virtud del contrato de fiducia el constituyente es a la vez el beneficiario respecto de los bienes y rentas de los activos fideicomitidos, consideramos que no hay incumplimiento de las condiciones y requisitos de la zona franca permanente especial, en cuanto concurran en esa misma persona las calidades de constituyente – beneficiario, toda vez que se trata de los activos fijos productivos y patrimonio en que esta representada la inversión; lo anterior sobre el supuesto de que sé conservan en el patrimonio del mismo usuario fideicomitente, los derechos fiduciarios relacionados con los activos fideicomitidos de los cuales a la vez es beneficiario.

4. ¿En caso de hacer transferencia de los bienes ya existentes y de los que posteriormente se adquieran hacia el patrimonio autónomo implican la exigencia de concepto previo o autorización de la comisión intersectorial de las zonas francas, basta informar a la Dirección de Aduanas o simplemente no se requiere ningún requisito?

Respuesta.

Toda vez que se encuentra en tramite la reglamentación del Decreto 4051 de 2007, su inquietud es remitida a la subdirección de Comercio Exterior para lo de su competencia.

De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y publico en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su pagina de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de «Normatividad» – «técnica-, haciendo clic en el link «Doctrina Oficina Jurídica«.

Atentamente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS

Jefe Oficina Jurídica