Concepto 036397 de 07-06-2012

DIAN
Concepto 036397
07-06-2012

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Cordial saludo Sr Cabrera.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas qué se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a dar respuesta a las inquietudes expuestas, nos permitimos manifestar que, conforme con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 4910 de 2011, los beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, serán las-personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a matricularse en el Registro Mercantil, que inicien el desarrollo de su actividad económica principal a partir de la promulgación de la mencionada Ley y que a partir de esa misma fecha se matriculen por primera vez en el registro. mercantil, o que preexistiendo y habiendo desarrollado su actividad económica principal con anterioridad a la vigencia .de la Ley 1429 de 2010, a su vigencia se encontraban inactivas; siempre y cuando, unas y otras cumplan con todos los requisitos establecidos legales y reglamentarios.

1. En primer lugar pregunta, la fecha a partir de la cual estaría obligado a llevar contabilidad conforme lo establecido en el Decreto 4910 de 2011, si se formaliza como empresa para acogerse a lo establecido en la Ley 1429 de 2010.

Conforme a lo establecido en el artículo 19 del Código de Comercio es obligación de todo comerciante, entre otras, realizar el registro mercantil y llevar contabilidad; según el artículo 13 ibídem para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio cuando sé halle inscrita en el Registro Mercantil.

Para efectos del Decreto 4910 de 2011, la obligación de los beneficiarios de la Ley 1429 de 2010 de llevar contabilidad deberá cumplirse desde cuando se inicia el desarrollo de la actividad económica principal, es decir, desde cuando se efectúa el registro mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio.

Sobre el particular, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1429 de 2010 señala:

“2. Inicio de la actividad económica principal: Para los efectos de esta ley, se entiende por inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio, con independencia de que la correspondiente empresa previamente haya operado como empresa informal.”

En el mismo sentido, el parágrafo del artículo 1 del Decreto 545 de 2011 precisa:

“PARÁGRAFO. Para efectos de lo prescrito en el artículo 2o de la Ley 1429 de 2010, el inicio de la actividad económica principal se determina por la fecha de la matrícula en el registro mercantil.”

2. ¿Lo dispuesto en el Decreto 4910 de 2011 aplica también para empresas constituidas antes de la expedición del mencionado decreto, por profesionales independientes que realizan actividades liberales?

De conformidad con lo establecido en la Ley 1429 de 2010 y acorde con lo dispuesto en el Decreto 4910 de 2011, el beneficio de la progresividad en el pago del impuesto de renta aplicará para las pequeñas empresas que reúnan las características para el efecto, y que desarrollen actividades comerciales, por ende, están obligadas a inscribirse en el Registro Mercantil. En consecuencia, quienes no están en la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, como es el caso de aquellos que ejercen profesiones liberales, no se enmarcan dentro de las previsiones legales y por ello no pueden acceder al tratamiento especial previsto en la Ley 1429 de 2010.

3. ¿Los agentes de retención deben realizar la retención en la fuente a título del impuesto de renta á los profesionales que realizan una actividad liberal y que solicitan la no retención, en los términos establecidos en el artículo 4 del Decreto 4910 de 2011?

Frente al beneficio de la no retención en la fuente, a título del impuesto sobre la renta establecido en la Ley 1429 de 2010, el inciso final del numeral 1 del artículo 4 del Decreto 4910 de 2011 señala que para que éste proceda los beneficiarios de la Ley 1429 de 2010 deberán probar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de esa Ley, en la forma allí indicada.

Así, en el evento de que no se demuestre lo anterior, el agente retenedor estará obligado a realizar la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, a que haya lugar.

4. ¿ Que sucede si el agente de retención no realizó la retención a un profesional liberal no beneficiario de la progresividad del impuesto sobre la renta, previsto en la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 4910 de 2011?

La retención en la fuente es un mecanismo de recaudo anticipado de los impuestos, que consiste en que quien tenga el carácter de agente retenedor deberá retener la tarifa que señale la Ley señale al momento del pago o abono en cuenta; el valor así retenido hará parte del impuesto a cargo del contribuyente.

Ahora bien, en el evento de que el agente retenedor no efectúe la retención a la que esta obligado, conforme lo establece el artículo 370 del Estatuto Tributario, deberá responderá por la suma que debió retener.

Lo anterior, sin perjuicio del derecho del agente retenedor de repetir contra el contribuyente por las sumas pagadas por él, así como de la imposición de las sanciones a que haya lugar.

5. ¿La DIAN elaborará un formulario especial de declaración de renta para las personas naturales o jurídicas que se acogieron a los beneficios establecidos en la Ley 1429 de 2011?

A la fecha no se ha dispuesto ningún formulario de declaración de renta especial para las personas naturales o jurídicas que se hayan acogido a los beneficios de la Ley 1429 de 2010. Lo anterior, sin perjuicio que la DIAN, de acuerdo con las facultades establecidas en el artículo 578 del Estatuto Tributario, de considerarlo necesario así lo disponga.

6. ¿Una persona jurídica constituida en el año 2011, y acogida a los beneficios de la Ley 1429 de 2010, tienen la obligación de registrarse en el Registro Mercantil así sus actividades no sean comerciales?

Al respecto, nos remitimos a lo manifestado en respuesta a las preguntas 1 y 2.

7. ¿Una empresas constituida en el año 2011 y acogida a los beneficios de la Ley 1429 de 2010 que evidencia que no puede seguir siendo objeto de tales beneficios, y que a voluntad propia decida cancelar de manera definitiva su registro mercantil antes de la fecha del vencimiento para su renovación, está obligada a presentar la documentación a la que se refiere los artículo 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011?

Lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011, solo será de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes beneficiarios de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1429 de 2010. Sin embargo, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 7 del mismo decreto, “a partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, caso en el cual, la Dirección Secciona! de impuestos o de impuestos y Aduanas correspondiente, una vez establezca la omisión o incumplimiento, deberá verificar y revisar la situación integral de la empresa que pretendía el beneficio” .

Del mismo modo, se ha de tener en- cuenta que, conforme con lo señalado en el artículo 10 del Decreto 4910 de 2011, cuando el beneficio sea o se torne improcedente, el contribuyente deberá reintegrar el valor del beneficio en la forma allí indicada, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.

8. Una empresa que cumple los requisitos para acceder a los beneficios previstos en la Ley 1429 de 2010 y el Decreto reglamentario 4910 de 2011, que incumple con la presentación y pago de las declaraciones del impuesto sobre las ventas, ¿puede seguir acogiéndose a estas disposiciones?

Como lo prevé el artículo 9 del Decreto 4910 de 2011, uno de los requisitos para mantener el beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta, es cumplir con ” el deber legal de presentar las declaraciones tributarias del orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinado, autoliquidados o liquidados por la administración dentro de los plazos señalados para el efecto.”

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiarla, como los conceptos emitidos por La Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad”-” Técnica” y seleccionando los vínculos ” doctrina” y ” Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

MARÍA HELENA CAVIEDES CAMARGO
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina