Concepto 036447 de 21-05-2010

DIAN
Concepto 036447
21-05-2010

***

Tema: Base Gravable – Cerveza Importada.

Solicita se expida un nuevo concepto sobre la base gravable del IVA para las cervezas importadas, ya que según manifiesta en su solicitud, en el Oficio No. 014666 del 1º de marzo de 2010, no se tuvo en cuenta el parágrafo 1º del artículo 189 de la Ley 223 de 1995. Al respecto este despacho considera:

Para efectos de liquidar el impuesto a las ventas de las cervezas importadas, se debe aplicar la base gravable específica establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, tal como lo dispone el artículo 2º del Decreto 127 de 2010, cuando se remite a la disposición mencionada.

Con motivo de la demanda de inconstitucionalidad sobre la diferencia entre la base gravable del impuesto al consumo de la cerveza nacional y la importada, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-412 del 4 de septiembre de 1996, con ponencia del Doctor Alejandro Martínez Caballero, expediente D-1215, señaló en los apartes que se transcriben, lo siguiente:

"/ . . . 3- Ahora bien, en este caso, con el fin de racionalizar y fortalecer la eficiencia en el cobro del impuesto a la cerveza, sifones y refajos, la Ley 223 de 1995 establece una diferencia en la base gravable de los productores nacionales y los importadores. La Corte considera que en principio no se puede objetar que tal decisión del Legislador desconozca el principio de igualdad pues, como bien lo señala la propia ley y lo resaltan Vista Fiscal y los intervinientes, si bien el hecho generador es el mismo para productores e importadores, a saber el consumo en el territorio colombiano de tales productos (art. 186), el momento de causación es diverso. En efecto, el artículo 188 de esa ley señala que en el caso de productos nacionales, el impuesto al consumo de la cerveza se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. En cambio, en el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.

Por ende, si el momento de causación -esto es, cuando según la ley, se hace efectiva la obligación de pagar el tributo- es distinto, entonces es razonable que la ley establezca también una forma de cálculo diverso de la base gravable, esto es, del valor de referencia sobre el cual se aplica la correspondiente tarifa impositiva. ( . . .)

Siendo ello así, entonces tampoco viola la igualdad que la ley establezca dos sistemas de cálculo distintos para la determinación de la base gravable, a saber, para la producción nacional, el precio facturado a los expendedores en la capital de departamento en donde se encuentra la fábrica, mientras que para los importadores es el precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del treinta por ciento. Se trata pues de un margen de comercialización presumido por la ley, pero que no por ello es inconstitucional, pues esta Corporación ya había aceptado la legitimidad de las presunciones en el campo tributario. ( . . .)

6- La Corte también coincide con los intervinientes en que el argumento del actor relativo a la capacidad económica de los importadores no es relevante, pues por ser el impuesto a la cerveza indirecto, el gravamen se traslada al consumidor. Por ello la doctrina suele distinguir entre sujeto pasivo de iure y sujeto pasivo de facto o socioeconómico. Así, el primero es quien tiene la obligación de pagar el impuesto, mientras que el segundo es quien efectivamente soporta las consecuencias económicas del mismo. En los tributos directos, como el impuesto a la renta, en general ambos sujetos coinciden, pero en cambio, en los impuestos indirectos, como el presente impuesto al consumo, el sujeto pasivo de iure no soporta económicamente la contribución, pues traslada su costo al consumidor final. Por consiguiente, en este tipo de tributos, no es relevante constitucionalmente la capacidad de pago de los importadores y productores, a pesar de ser los responsables del impuesto, pues no son ellos quienes soportan realmente la carga tributaria, la cual es trasladada al usuario

Por todo lo anterior, la Corte considera que el inciso demandado no viola la igualdad ni la equidad tributaria pues trata de manera diferente a importadores y productores nacionales pero con bases razonables, dentro de la amplia libertad legislativa en este campo. Y tampoco se puede considerar que es una disposición que vulnere la libertad económica pues, como bien lo señalan los intervinientes, no pretende distorsionar las condiciones del mercado, a través del establecimiento de condiciones de desigualdad para los importadores, sino por el contrario, equiparar las condiciones para que compitan la producción nacional con la extranjera. . . ./" (subrayado fuera de texto)

Con ocasión de la expedición del artículo 2o del Decreto 127 de 2010, en lo que respecta a la aplicación del IVA en las cervezas, la Dirección de Gestión Jurídica manifestó en el Oficio No 014273 del 26 de febrero de 2010:

"/ . . . Ahora bien, en relación con el impuesto sobre las ventas aplicable a la cerveza, se modifica la tarifa aplicable, pero de manera gradual, pasando del 3% al 14% a partir del 1 de febrero y hasta el 31 de diciembre del año 2010, y al 16% a partir del 1 de enero de 2011.

Frente a los demás aspectos del impuesto sobre las ventas aplicable a la cerveza no se realizaron modificaciones, toda vez que continúa siendo un impuesto sobre las ventas de causación en etapa monofásica en cabeza del productor o importador, con derecho a descontar el impuesto en la adquisición de materias primas e insumos, y sobre la misma base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995. . . ./" (Subrayado fuera de texto)

Por otra parte, es sabido que mediante sentencia 252 del 16 de abril de 2010 la H. Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 127 de 2010, pero difirió los efectos de la sentencia hasta el 16 de diciembre del presente año, razón por la cual, el decreto en mención se seguirá aplicando hasta esa fecha.

Así las cosas, la base gravable del IVA a la cerveza importada, conforme con lo previsto en el inciso 4 del artículo 2 del Decreto 127 de 2010, es la contenida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995 y según la sentencia C – 412 de 1996: Es el precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del treinta por ciento, el cual corresponde al definido en el inciso 3 del artículo 189 ibídem así: " el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%".

ICGS/HMLR