Concepto 036873 de 29-12-2015

DIAN
Concepto 036873
29-12-2015

Tema: Retención en la fuente
Descriptores: Servicios de Terminales de Transporte de pasajeros/ tasa
Fuentes Formales: Artículo 29 de la Ley 336 de 1996, Decreto 2762 de 2001, Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto número 1681/06, artículo 392 del Estatuto Tributario.

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Referencia: Radicado 045837 del 20/11/2015

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Este Despacho ha recibido su solicitud de la referencia. Previamente hay que señalar que la misma consulta fue elevada por la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Tuluá, así como por la señora Representante Legal de Copetrans Tuluá, razón por la cual se atenderán en el presente escrito.

El asunto a dilucidar consiste en determinar si sobre las denominadas Tasas de uso que cobran los Terminales de Transporte de pasajeros a las empresas de transporte de pasajeros a nivel municipal e intermunicipal por las diferentes rutas de transporte que realizan, acorde con el Decreto número 2762 de 2001, procede la práctica de la retención en la fuente, si es así por qué concepto y a qué tarifa.

Se manifiesta en las 3 consultas que se ha presentado discusión por qué específicamente este Terminal se niega a la práctica de retención en la fuente, aduciendo que según el Concepto número 05348 de 21 de febrero de 1997 de esta oficina, se señala que sobre las Tasas no se practica retención en la fuente. Por ello preguntan si es aplicable, después de que el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto número 1681 de 26 de enero de 2006, C. P., doctor Enrique José Arboleda Perdomo, señalara que la tasa de uso que cobran los Terminales de Transporte no tiene naturaleza tributaria como tal, y es solamente la retribución de los servicios que presta a los transportadores.

Sobre el tema, considera este Despacho:

La Ley 336 de 1996, “por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”, entre otros aspectos y en el punto que interesa a esta consulta, consagra en el artículo 29:

“Artículo 29. En su condición rectora y orientadora del Sector y del Sistema Nacional de Transporte, le corresponde al Gobierno nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los Modos de transporte”.

El Decreto Reglamentario de la anterior ley, señala respecto de las Tasas de Uso:

“CAPÍTULO IV
Tasas de uso

Artículo 11. Definición. Denomínase tasas de uso el valor que deben cancelar las Empresas de Transporte por el uso de las áreas operativas de los terminales de transporte terrestre de pasajeros por carretera, a la empresa terminal de transporte.

Artículo 12. Fijación. El Ministerio de Transporte mediante resolución y teniendo en cuenta, la clase de vehículo a despachar, la longitud de la ruta y el número de terminales en el recorrido, fijará las tasas de uso que deben cobrar los terminales de transporte terrestre, autorizados por este, a las empresas de transporte intermunicipal de pasajeros usuarias de los mismos, la cual se compone de dos partes: una suma que se destinará al desarrollo de los programas atinentes a la seguridad definidos en el numeral 8 del artículo 13 del presente decreto la cual será recaudada por los Terminales de Transporte y transferida íntegramente a la entidad administradora de los mencionados programas y la otra parte restante ingresará a la Empresa Terminal de Transporte.

Parágrafo. <Parágrafo modificado por el artículo 1° del Decreto 3628 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Ministerio de Transporte establecerá las categorías de los terminales de transporte, previo estudio técnico con el fin de fijar tasas de uso diferenciales que deben cobrar los terminales de transporte terrestre.

Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 3º del Decreto 2028 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El Ministerio de Transporte establecerá la tasa que deben pagar las empresas de transporte público de pasajeros por carretera por el uso de la Terminal de Operación Satélite, Periférica, de acuerdo con la clase de vehículo. Dichas tasas serán diferentes a las determinadas para las terminales de origen y en tránsito, salvo cuando los despachos se inicien desde la Terminal de Operación Satélite, Periférica, caso en el cual la tasa a pagar será la de la terminal de origen”.

En este contexto, y como bien se aduce en uno de los escritos, en respuesta a consulta que elevara el Ministro de Transporte en su momento, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió el Concepto número 1681 de 26 de enero de 2006, C. P., doctor Enrique José Arboleda Perdomo, y dentro de su análisis del Decreto 2766 de 2001 y de la Ley 336 de 1996 se refiere a estas Tasas y su naturaleza, precisando:

“ (…)
Esta misma ley, en el capítulo VII dedicado a las tarifas, dispuso en el artículo 29:

“Artículo 29. En su condición rectora y orientadora del Sector y del Sistema Nacional de Transporte, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los Modos de transporte”.

Al finalizar el punto 1.3 de este concepto, planteaba la sala la interpretación del término “tarifa” que también es usado por la última de las normas transcritas. Considera la Sala que esta palabra es usada por la ley, tanto para referirse a la forma de calcular los ingresos tributarios del Estado (impuestos, tasas y contribuciones) como para calcular el precio de los contratos que por mandato legal son intervenidos por el Estado, en especial los de los servicios públicos, dentro de los cuales se encuentra el que celebran los terminales de transporte con los transportadores, de conformidad con la argumentación que se expone enseguida.
(…)
Ahora bien, se tiene que los terminales son bienes de uso público que prestan un servicio conexo al también servicio público de transporte terrestre de pasajeros, por operadores que pueden ser empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta o bien sociedades particulares. Cualquiera sea la naturaleza del terminal, es claro que su función es de índole industrial, comercial o de gestión, y en principio su actividad está sometida al derecho de los particulares.

Es bien sabido que en derecho público existe una estrecha correspondencia entre el tipo de entidad administrativa y el de la naturaleza de la función o servicio que desempeña, de suerte que las funciones administrativas, por lo general, son desarrolladas por las entidades que conforman el sector central de la administración y los establecimientos públicos, pero si esas actividades son de naturaleza industrial o comercial, la ley las asigna a las empresas industriales y comerciales del Estado o a las sociedades de economía mixta. De esta manera, el tipo de entidad determina también el régimen jurídico aplicable a la actividad de la entidad, a su personal, etc.

Bajo esta misma perspectiva, es necesario poner de presente que cuando la Administración presta a los particulares los servicios que le han sido encomendados por la Constitución o por la ley, lo hace bajo dos formas jurídicas claramente diferenciadas, la primera de ellas, que es la típica de las funciones administrativas, también llamadas servicios administrativos, en la que la situación jurídica de los usuarios particulares es del tipo de las estatutarias, es decir de las reguladas íntegramente por la ley y los reglamentos, mientras que cuando los servicios que se entregan son de los llamados industriales, comerciales o de gestión económica, la relación que surge con los usuarios es de carácter contractual. Si la ley autoriza a cobrar la prestación que se entrega bajo una relación estatutaria, este cobro constituye una tasa, y a su regulación deben aplicarse todos los elementos de este tipo de exacción tributaria, pero si se está en presencia de una relación contractual, porque el servicio es industrial y comercial, se entiende que la Administración cobra un precio por ese contrato, y este ingreso, aunque público, no está sometido a las reglas de la tasa. (…)” subrayado fuera de texto.
(…)
Aplicando lo expuesto a las empresas terminales de transporte terrestre de pasajeros, se tiene entonces que desde 1984 fueron organizadas como sociedades anónimas, bien bajo un régimen de empresa industrial o comercial, bien bajo uno de sociedad de economía mixta, por lo que, a falta de definición legal en contrario, se aplica la regla general. De esta definición del tipo de órgano que desempeña esta actividad, se desprende la calificación de la misma como industrial y comercial o de gestión económica bajo las reglas del derecho privado, por lo que la relación jurídica con los usuarios es del tipo de los contratos y no de las relaciones estatutarias ordenadas íntegramente por las leyes y los reglamentos. En este orden de ideas, las tarifas a que hace referencia la Ley 336 de 1996 en comento, como la ley 105 de 1993, se refieren a los precios que pueden cobrar a los transportadores que utilizan el terminal como contraprestación de sus servicios, mas no por una tasa en el sentido tributario del término. Insiste la Sala en que el criterio que acoge para deslindar si este valor es una tasa o el precio de un contrato, es el de la naturaleza del órgano que presta el servicio, el cual determina, en principio y a falta de norma legal en contrario, la naturaleza de la actividad que desarrolla. Se reitera igualmente, que el hecho de que sea el precio de un contrato, no significa que el dinero que ingresa a las Terminales sean dineros privados, pues se está en presencia de entidades administrativas que explotan bienes de uso público bajo un régimen de empresas industriales y comerciales o de sociedades de economía mixta …
(…)
… 2. Tasa de uso en terminales de transporte

Se expuso al comentar la normatividad existente sobre esta materia, que los servicios que prestan las terminales están definidos como conexos al servicio público de transporte de pasajeros por vía terrestre; que son prestados por empresas industriales y comerciales del Estado o por sociedades de economía mixta; que, a falta de norma en contrario, la relación que se genera entre el transportador usuario de la terminal y la entidad que lo administra, es de carácter contractual, y por tanto la retribución que cobra corresponde al precio del servicio y no a una tasa de carácter tributario …
(…)”

Con lo anterior, con la claridad y contenido de la anterior interpretación efectuada por el máximo Tribunal, mediante el concepto mencionado, este Despacho de manera acorde señala que en efecto como quiera que ya realizó el análisis en cuanto a que pese a su denominación de Tasa, no lo es en sentido de “tributo” sino que corresponde a una contraprestación por el servicio prestado, lo cual se traduce en que corresponde a un ingreso tributario para su perceptor y por ende sometido a retención en la fuente.

En esta parte resulta pertinente hacer referencia al Oficio 015348 de febrero 21 de 1997, con el que, según se manifiesta en la consulta, el Terminal de transportes se niega a la práctica de retención en la fuente por estos ingresos.

Observado el anterior pronunciamiento se encuentra que en él se cita en primera instancia la Sentencia 6545 de diciembre 1° de 1994, de la Corte Constitucional, en la que se refirió a la posibilidad de la ley para crear o definir tasas, contribuciones o tarifas, y se hace un esbozo de la naturaleza de cada una de ellas. En la parte final del mismo, no se está concluyendo de manera expresa que las tasas que cobran los terminales de transporte sean de naturaleza tributaria, cuando señala:

“Ahora bien, si la retribución por la prestación de un servicio determinado puede considerarse una tasa es materia que compete resolver a esa oficina tomando en cuenta los elementos de juicio: Resolución de autorización para el recaudo, permiso de funcionamiento del terminal, etc., por consiguiente si la contraprestación aludida se ajusta a la definición de tasa, deberá … (documento ilegible). Vale decir si se trata de un pago de esta naturaleza, no estará sometido a retención en la fuente.

En caso contrario, estarán sometidos a la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto de renta por concepto de servicios.”

Nótese cómo correspondía al operador jurídico determinar cada caso particular. Ahora, sin perjuicio de lo anterior y ante el Concepto del Consejo de Estado antes reseñado, dado que además es posterior y que realiza el análisis detallado del servicio y su retribución, debe entenderse adicionado en el sentido aquí expresado.

Respecto de la tarifa aplicable, en el Concepto Especial de Retención en la Fuente a título de Impuesto sobre la Renta número 023562 del 23 de marzo de 2001, la Oficina Jurídica distinguió entre retención en la fuente por concepto de servicios y por concepto de otros ingresos:

“… 31. Retención en la fuente por servicios

La tarifa de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios se establece así:

Para contribuyentes no declarantes del impuesto sobre la renta: El inciso 2° del artículo 45 de la Ley 633 de 2000 dispone que la tarifa de retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios, para los contribuyentes NO obligados a presentar declaración de renta y complementarios, es del seis por ciento (6%).

Para contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta: El Decreto 260 del 19 de Febrero de 2001, reglamentario de la Ley 633 de 2000 en su artículo 30 dispuso que los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas, las sociedades de hecho y demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores, por concepto de servicios prestados por contribuyentes obligados a presentar declaración de renta y complementarios es del seis por ciento (6%) del respectivo pago o abono en cuenta

No se aplicará retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por: concepto de servicios cuando la cuantía sea inferior a $ 57.000 (año base 2001). Sin embargo con el fin de facilitar el manejo administrativo de las retenciones los retenedores podrán optar por efectuar retenciones sobre pagos o abonos cuyas cuantías sean inferiores a la mencionada (Dto. 2509/85 artículo 2°)”.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (e),
Pedro Pablo Contreras Camargo.