Concepto 038160 de 21-06-2013

DIAN
Concepto 038160
21-06-2013

Tema: Procedimiento Tributario, Impuesto sobre la complementario, CREE, IVA, y otros.
Descriptores: Premio Fiscal.
Fuentes Formales: artículo 618-1 del E.T. Decreto 4048 de 2008.

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Ref.: Solicitud radicado número 000285 del 22 de abril de 2013.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, éste Despacho es competente para atender las consultas escritas que se formulen para la aplicación de las normas tributarias de carácter nacional entre otras, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud relativa a la aplicación del artículo 618-1 del Estatuto Tributario.

1. Marco Legal. El marco legal del Premio Fiscal está previsto en el artículo 618-1 del Estatuto Tributario, así:

Artículo 618-1. CREACIÓN DEL PREMIO FISCAL Establécese el Premio Fiscal mediante el cual la Administración Tributaria podrá realizar rifas, sorteos o concursos. Para tal efecto, se concursará con las facturas de compra o documento equivalente, con el lleno de los requisitos legales, que deberán ser enviadas por los consumidores, para participar en tales eventos.

El valor global de los premios se establecerá en el Presupuesto Nacional.

El Ministerio de Comunicaciones (Hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) y el Instituto Nacional de-Radio y Televisión, cederán gratuitamente los espacios de televisión necesarios para la debida promoción del Premio Fiscal, así como para la realización de los sorteos que implique el mismo, en las cadenas de cubrimiento nacional y en horarios de mayor sintonía. Los premios obtenidos en las rifas, sorteos o concursos realizados en virtud del Premio Fiscal, no constituyen renta ni ganancia ocasional.

Por su parte, el artículo 6 del Decreto 4048 de 2008 prevé, en el numeral 20, como función de la Dirección General: Organizar y establecer los trámites necesarios para la realización de las rifas, sorteos y concursos del premio fiscal; y el artículo 23 del mismo Decreto establece en el numeral 8 que es función de la Dirección de Gestión de Ingresos, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto, la de dirigir, organizar y establecer los trámites necesarios para la realización de las rifas, sorteos y concursos del Premio Fiscal con la autorización del Director General.

Acorde con lo anterior, este despacho precisa:

1. El Premio Fiscal es de creación legal,
2. La ley faculta a la Administración Tributaria para:

– Realizar rifas, sorteos o concursos,
– Organizar y establecer los trámites necesarios para la realización de las rifas, sorteos y concursos para el otorgamiento del Premio Fiscal en cuanto es función de la Dirección General de la Entidad.
– Autorizar a la Dirección de Ingresos para dirigir, organizar y establecer los trámites necesarios para la realización de las rifas, sorteos y concursos del Premio Fiscal en cuanto es igualmente función del Director General de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
– Dirigir, organizar y establecer los trámites necesarios para la realización de las rifas, sorteos y concursos del Premio Fiscal es función de la Dirección de Gestión de ingresos, con la autorización del Director General de la Entidad.

3. Los concursantes deben presentar las facturas de compra o documento equivalente, con el lleno de los requisitos legales
4. Las facturas o documentos equivalentes deberán ser enviadas por los consumidores para participar en los eventos.
5. El valor global de los premios se establecerá en el presupuesto nacional,
6. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Instituto Nacional de Radio- y Televisión, cederán gratuitamente los espacios de televisión necesarios para la debida promoción del premio fiscal,
7. El Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones y el Instituto Nacional de Radio y Televisión, cederán gratuitamente los espacios de televisión necesarios para los sorteos que implique el premio fiscal, en las cadenas de cubrimiento nacional y en horarios de mayor sintonía.
8 Los premios obtenidos en las rifas, sorteos o concursos, realizados en virtud del premio fiscal no constituyen renta ni ganancia ocasional.

Acorde con lo anterior y visto que la Entidad, "ha destinado recursos dentro del proyecto de inversión Implantación Plan Anual Antievasión, vigencia 2013, para, la realización del concurso denominado Premio Fiscal" (sic) y se cuenta con una partida presupuestal aprobada de "Tres mil cuatrocientos diez millones setecientos ocho mil doscientos: ochenta y siete pesos ($3.410.708.287), los cuales se encuentran con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 23713, este despacho no encuentra obstáculos para adelantar el respectivo concurso.

2. Prohibiciones, incompatibilidades, inhabilidades y conflicto de intereses en la participación en el concurso del premio Fiscal.

En la sentencia C-1212 de 2001, M.P. JAIME ARAUJO RENTERÍA, la Honorable Corte Constitucional expone y define las inhabilidades como "impedimentos establecidos por el constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la función pública de personas que, a su juicio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. Así mismo, se consideran como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado" (negrillas fuera de texto).

De igual forma, en la sentencia C-200 del mismo año, M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, la Corporación puntualizó que "las inhabilidades e incompatibilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad, para el ingreso y permanencia en el servicio público” (negrilla fuera del texto).

En cuanto a las incompatibilidades, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-426 de 1996, M.P. HERNANDO HERRERA VERGARA, manifestó que tienen como función "preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública" (negrilla fuera de texto).

De modo que concretadas las inhabilidades como coyunturas de orden constitucional y legal que imposibilitan a una persona el ingreso a una plaza pública o su ejercicio estando vinculada – con ocasión de las inhabilidades sobrevinientes – y las incompatibilidades como impedimentos para el ejercicio simultaneo de dos o más labores o trabajos, y examinados los artículos 122 inciso final, 126; 127, 128, 129 y 179 numeral 8º. de la Constitución Política; 37, 38, 39 y 41 de la Ley 734 de 2002; 29 inciso 1o y 31 del Decreto 2400 de 1968; 121 y 122 del Decreto 1950 de 1973; 1o del Decreto 2040 de 2002; 1° del Decreto 4229 de 2004; 1, 2 y 3 del Decreto 583 de 1995; 8o de la Ley 80 de 1993 y 19 de la Ley 4o de 1992, es factible considerar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Carta Política como en las diferentes leyes y decretos no es aplicable para el caso en concreto, toda vez que se trata de la participación en una rifa; sorteo o concurso con facturas de compra o documento equivalente.

No obstante lo anterior, consultados los deberes contenidos en los artículos 7° del Decreto 1072 de 1999 y 34 de la Ley 734 de 2002, son objetó, de reflexión los numerales 9 y 8 respectivamente, similares entre sí, y que disponen que todo servidor público debe desempeñar su empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios o prestaciones para sí o para terceros, adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales a que tenga derecho.

De esta manera, le estaría vetado a todo funcionario de la Entidad, tanto a quienes corresponde la organización del Premio Fiscal y selección del contratista a cuyo cargo estaría su ejecución, como a quienes carecen de mediación en la formación del evento, participar en el mismo; determinación que cobija particularmente a los primeros en atención al artículo 40 inciso 1o de la Ley 734 de 2002, el cual establece que: Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o su socio o socios de hecho o de derecho" (Negrilla fuera de texto).

Análoga importancia ostenta el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 al manifestar que, en el momento que "el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. (…)”, literalidad que comparte el inciso 2o del artículo 40 de la Ley 734 de 2002.

Por su parte, el artículo 9o numeral 6 del Decreto 1072 de 1999 aplicaría de manera general a todo funcionario de la Entidad impidiendo su participación en el certamen en comento, al establecer la siguiente prohibición:

"6. Dedicarse, tanto en el servicio como en su vida particular, a actividades que puedan afectar la confianza del público y observar habitualmente una conducta que pueda comprometer el buen nombre de la administración tributaria, aduanera y cambiaria." (Negrilla fuera de texto).

De esta manera, la anterior negativa, instruida con lo expresado por el artículo 34 numeral 15 de la Ley 734 de 2002 el cual dispone que todo servidor público debe ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadano, consolida la resolución de excluir a todo funcionario público vinculado con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el concurso premio fisca 4 a cargo de la misma.

Igualmente debe recordarse que el régimen de prohibiciones de los servidores públicos también se hace extensivo al contratista con quien se llegaré a celebrar el contrato de prestación de servicios para el fomento y ejecución del premio fiscal, según lo expresado por el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

En éste proceder, el Consejo de Estado, Sala de Consulta-y Servicio Civil, en concepto del 23 de marzo de 2011, radicación número 11001-03-06-000-2011-00001-00(2045), Consejero Ponente ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO, puntualizó el conflicto de intereses como "la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen, y llevarlo a. adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público" y agregó que "las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, (…) su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, (…), dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica”.

Asimismo, la citada Corporación, en Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de mayo de 2007, radicación número 11001-03-06-000-2007-00035-00(1822), Consejero Ponente GUSTAVO APONTE SANTOS, explicó que "el legislador impone al servidor público deberes positivos de conducta y, de la misma forma, consagra prohibiciones, impedimentos inhabilidades o situaciones de conflicto de intereses que imponen deberes negativos o conductas en las que no debe incurrirse, con el mismo propósito de preservar la observancia de los principios que gobiernan la función pública, todos ellos encaminados a garantizar la transparencia e imparcialidad del servidor público, así como la igualdad de trato del Estado frente a los administrados y a evitar que el interés privado o particular del servidor oriente su actuación." (Negrillas fuera de texto).

Acorde a lo anterior, en cuanto al supuesto objetivo del conflicto de intereses, agrega el Consejo de Estado en el mismo concepto, que "está constituido por el carácter irreconciliable del interés particular con el interés general, que afecta los principios de imparcialidad, transparencia y de igualdad de trato de la administración frente a los administrados, y tienen lugar cuando aparecen situaciones particulares que impiden al servidor actuar conforme al interés público, (…)" (negrilla fuera de texto).

3. Obligaciones tributarias aplicables al eventual contratista.

Se dice en el Oficio de la referencia que "se pretende contratar la prestación de servicios para la realización del diseño del concurso, su divulgación a través de los principales medios de comunicación del país, (…), la implementación que incluye la distribución del concurso, su recolección en todo el país (concurso y facturas), y el respectivo sorteo. (…) Teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, la modalidad de selección del contratista para la realización del premio fiscal, será mediante licitación pública", por lo mismo y en atención a su petición, se concretarán año las obligaciones de tipo tributario aplicables al eventual contratista, así:

Conforme con los artículos 5o, 7o y 12 del Estatuto Tributario los sujetos pasivos allí determinados están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios en las condiciones previstas en el mismo Estatuto; salvo se trate de un consorcio o. unión temporal, los cuales según el artículo 18 ibídem no son contribuyentes del impuesto en comento pero sí sus miembros, quienes deben llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que les correspondan según su participación; lo anterior sin perjuicio de las obligaciones de los consorcios en relación con las obligaciones como agentes de retención por los pagos o abonos en cuenta que efectúe, y también del impuesto sobre las ventas cuando sean ellos quienes directamente facturen la venta de bienes o prestación de servicios gravados. Por lo anterior, cuando se efectúe pagos o abonos a quienes tengan la condición de sujetos pasivos del impuesto, y cuando a ello haya lugar, debe practicarse retención en la fuente a título de dicho impuesto, para lo cual debe tenerse en cuenta la condición del beneficiario, el concepto del pago, la base del cálculo y la tarifa de retención.

Tratándose de sociedades nacionales o de establecimientos permanentes en Colombia de sociedades extranjeras, las tarifas de retención a título del impuesto sobre la renta dependen del concepto del pago o abono en cuenta. Cuando la prestación de servicios sea inherente a Servicios calificados, el concepto del pago corresponde a honorarios sometidos a retención en la fuente a la tarifa del once por ciento (11%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.

Tratándose de personas naturales y/o sociedades o entidades extranjeras sin establecimiento permanente en el país, conforme lo establece el artículo 406 del Estatuto Tributario, las bases y tarifas de retención son las previstas en los artículos 408 a 415 del mismo Estatuto Tributario, debiendo observarse lo dispuesto en el artículo 419 ibídem. Cuando corresponda a la prestación de servicios calificados en el concepto del pago corresponde a honorarios sometidos a retención en la fuente a la tarifa del treinta y tres (33%) por ciento sobre el valor total del pago o abono en cuenta, de acuerdo con las normas antes citadas en concordancia con los artículos 240 y 247 del Estatuto Tributario.

Acorde con lo anterior, el artículo 24 del citado cuerpo normativo establece que "Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de (…) la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio".

El artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 dispone que "las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios", así como "las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos, de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes" son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) cuyo hecho generador lo constituye "la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio (…) en el año o período gravable" según el artículo 21 ibídem," con una tarifa del impuesto del nueve por ciento (9%) por los años 2013, 14 y 15 y ocho por ciento (8%) en adelante.

Asimismo, el artículo 2o del Decreto 862 de. 2013 establece que para efectos del, recaudo y administración del citado impuesto, la retención en la fuente "se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo" de acuerdo a las actividades económicas y tarifas enmarcadas en el mismo y a su vez, el parágrafo transitorio del mismo artículo dispone que la tarifa de retención en la fuente "será la que corresponda a la actividad económica principal" que realice el sujeto pasivo acorde con los códigos previstos en la Resolución 139 de 2012, modificada por la Resolución 154 del mismo año, expedidas por la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En relación con el impuesto sobre las ventas debe indicarse, que el artículo 420 literal b) del Estatuto Tributario prevé, entre, otros, como hecho generador del impuesto "La prestación de servicios en el territorio nacional". Los artículos 437-1 y 437-2 Ib. establecen; respectivamente la retención en la fuente que a título de este impuesto debe practicarse, quienes ostentan la condición de agentes de retención de este impuesto y bajo qué circunstancias.

Conforme con las disposiciones citadas, la retención a título del impuesto sobre las ventas actualmente corresponde a la tarifa del quince por ciento (15%) sobre el valor del impuesto, la cual debe practicarse en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero. Sin embargo, quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio Nacional, en relación con los mismos la retención es equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto.

En cuanto a la obligación de expedir factura, el artículo 615 ibídem establece que “Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas (…) deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales".

A la par de lo enunciado, el artículo 574 del Estatuto Tributario, salvo lo previsto en el artículo 6o Ib., dispone qué declaraciones tributarias deben presentar los contribuyentes, responsables y agentes de retención.

Aunado a lo anterior, si bien no se trata de un impuesto de orden nacional de los administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conviene agregar que el eventual contratista también se encuentra sometido al impuesto de industria y comercio (ICA) acorde a lo regulado por la Ley 14 de 1983 y artículos 195 y siguientes del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), así, el artículo 32 de la primera indica que "(…) recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades (…) de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales,, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, (…)".

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Directora de Gestión Jurídica