Concepto 039819 de 22-04-2008


22 abril, 2008
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

DIAN
Concepto 039819
22-04-2008

 Tema: Procedimiento
Descriptor: Actos Administrativos que impone sanciones.

***

Ref: Consulta radicado No. 0124 del 2 de abril de 2008.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10 de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA                                  Procedimiento Tributario

DESCRIPTORES                 ACTOS ADMINISTRATIVOS

FUENTES FORMALES       Artículos 565 y 653 del E.T.
                                              Artículo 29 C.P.
         
PROBLEMA JURIDICO:

Mediante qué acto administrativo se ordena la constatación del hecho de no expedición de facturas o expedición sin el lleno de requisitos de que trata el artículo 653 del E.T?

TESIS JURIDICA:

La constatación del hecho de no expedición de facturas o expedición sin el lleno de requisitos de que trata el artículo 653 del E.T, se ordena mediante un acto administrativo de designación de dos (2) funcionarios para el efecto, auto de mero impulso y en consecuencia de «cúmplase» que no requiere notificación.

INTERPRETACION JURIDICA:

El artículo 653 del Estatuto Tributario fue modificado por el que en el tránsito legislativo inicialmente fue el propuesto artículo 57 del proyecto de Ley que al finalizar correspondió a la 223 de 1.995, mediante el cual se cambia el procedimiento adecuándolo para efectos de la constancia de no expedición de la factura o expedición sin el lleno de los requisitos legales. (Gaceta del Congreso del día miércoles dos (2) de agosto de 1995).

Lo anterior obedeció según lo consideró el legislador, a la necesidad de lograr la equidad «efectiva» y no meramente formal, toda vez que si existen posibilidades de elusión y evasión de los tributos no habrá equidad efectiva.

Fue por ello que se consideró, según la exposición de motivos, fundamental que las normas eviten o cierren los canales de elusión y evasión y doten a la Administración Tributaria de instrumentos efectivos y justos para la determinación, la fiscalización y el recaudo de los tributos, considerando que los sistemas de presunción, las retenciones y los mecanismos de investigación, revisión y cobro son elementos determinantes de la equidad efectiva en la aplicación de los impuestos.

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Es así como el artículo 653 citado, tal como fue modificado por el artículo 45 de la Ley 223 de 1995, es una norma pe carácter especial que a la letra dice:

Constancia de la no expedición de facturas o expedición sin el lleno de los requisitos: Cuando sobre las transacciones respecto de las cuales se debe expedir factura, no se cumpla con esta obligación o se cumpla sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley, dos funcionarios designados especialmente por el jefe de la división de fiscalización para tal efecto, que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho, mediante un acta en la cual se consigne el mismo y las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación sin expedir la factura. En la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva acta.

Acorde con lo anterior, para el caso especifico de la constatación del incumplimiento de la obligación de expedir factura o expedición sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley de que trata el artículo 653 del Estatuto Tributario, debe el Jefe de la División de Fiscalización, previamente a la realización de la constatación y para el efecto, designar dos (2) funcionarios mediante un auto de trámite y en consecuencia de mero impulso en el que se ordena simplemente su cumplimiento y en razón de su carácter, no requiere de notificación al contribuyente o responsable.

Otra cosa es que en razón a las necesidades del servicio, existe la posibilidad que se requiera del concurso de servidores públicos de la contribución que correspondan a otras dependencias de la Administración Tributaria para la constatación, caso en el cual, el respectivo Administrador podrá comisionar a funcionarios de esas otras dependencias de la Administración, profiriendo el respectivo auto comisorio, que al igual que el anterior no requiere de notificación al contribuyente o responsable, toda vez que la función del auto comisorio es investir de competencia a los funcionarios de otras áreas de la Administración, para llevar a cabo diligencias inherentes a la función que le es propia a otra área.

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Así mismo, el Subdirector de Fiscalización Tributaria o el Director de la entidad pueden comisionar a servidores públicos de otras dependencias de la Entidad para llevar a cabo estas constataciones, profiriendo el auto comisorio que al igual que en los casos anteriores no requiere de notificación al contribuyente o responsable.

Lo anterior teniendo en cuenta que una vez constatada la infracción consistente en no expedir factura o expedirla sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley, los dos (2) servidores públicos de la contribución darán fe mediante un acta donde se consigne el hecho y las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación sin expedir factura o expedirla sin requisitos.

Posteriormente para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso consagrados en nuestra Constitución Política en el artículo 29 también para las actuaciones administrativas, en la etapa de discusión, se podrán aducir explicaciones que no podrán ser distintas a las dadas a los dos (2) funcionarios que han efectuado las constataciones según el tenor literal de la norma y las cuales han debido quedar consignadas, en la respectiva acta.

Ahora bien y como es de su conocimiento, cuando de investigar a un contribuyente o responsable se trate (no en programas masivos), se profiere un auto de apertura, mediante el cual se ordena iniciar investigación a determinado contribuyente o responsable, por el periodo y concepto que se debe describir en el mismo, señalando el programa, además del cumplimiento de otras formalidades que se encuentran descritas en el formulario correspondiente; en el mismo auto, se designa a los funcionarios que tendrán a su cargo el adelantamiento de la investigación. Este es un auto de trámite y como tal de cúmplase que igualmente no requiere de ninguna otra formalidad, ni de notificación.

En desarrollo de esta función, la Administración podrá dictar una serie de actos administrativos, mediante los cuales acercará al proceso informaciones y pruebas que servirán para la toma de decisiones sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes o responsables tales como el auto de verificación y cruce de información, mediante el cual se ordena practicar la mencionada diligencia sobre operaciones económicas efectuadas por los contribuyentes, responsables y terceros involucrados por los impuestos y periodos determinados por el mismo auto.

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Este auto, si deberá notificarse conforme con lo dispuesto por el artículo 565 del Estatuto Tributario que dispone entre otros que los autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarías, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Así mismo y en desarrollo de la mencionada investigación se podrá proferir también el auto de designación de que trata el artículo 653 del Estatuto Tributario, el cual como ya quedó expresado es de mero impulso y en consecuencia de cúmplase y no requiere de notificación al contribuyente o responsable.

En los anteriores términos se aclara el Concepto 037542 de 2000 respecto de la pregunta y respuesta No. 10.

De otra parte y en relación con la sanción de clausura del establecimiento por incumplimiento en la obligación de inscripción en el RUT la remitimos al Memorando No.. 5800001 – 0006 del 6 de agosto de 2007 suscrito de manera conjunta por el Jefe de la Oficina Jurídica y el Subdirector de Fiscalización Tributaria, para fines pertinentes.

Por último le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos des’de el año 200.1, a la cual se puede ingresar por el icono de «Normatividad» – «Técnica»- dando click en el link «Doctrina Oficina Jurídica».

Cordialmente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ
Jefe Oficina Jurídica

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Última actualización:
  • 22 abril, 2008
    (hace 14 años)
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