Concepto 043406 de 16-07-2013

DIAN
Concepto 043406
16-07-2013

Tema Aduanas
Descriptores zonas francas permanentes especiales -ampliación
Fuentes Formales Ley 1004 de 2005, Art. 3. Decreto 2685 de 1999, Arts. 392-5, 393-3, 393-11, 393-14, 393-15, 393-16, 393-17, 488. Resolución 4240 de 2000, Art. 59-16

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Ref. Radicado 44187 del 28 06 2013.

Cordial saludo Dr. Martínez

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Pregunta usted si con ocasión de la solicitud de ampliación de una Zona Franca Permanente Especial, el usuario operador es responsable por el cumplimiento de los compromisos de inversión y generación de empleo por el hecho de presentar dicha solicitud.

Al respecto se precisa:

El Usuario Operador, se encuentra definido por el artículo 3 de la Ley 1004 de 2005, reiterado  por el artículo 393-14 del Decreto 2685 de 1999, como "la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias Zonas Francas, así como para calificar a sus usuarios". (Énfasis añadido)     
           
Enmarcado en lo precedente, el artículo 393-15 del Decreto 2685 de 1999, establece, dentro de los requisitos para ser autorizado como Usuario Operador por parte de la autoridad aduanera, el siguiente:

"3. Tener dentro de su objeto social la dirección, administración, supervisión y desarrollo de actividades en Zonas Francas."

Es por esto que el artículo 393-16 ibídem, al determinar las ‘funciones del Usuario Operador, establece en su primer numeral, la relativa a "Dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar la Zona Franca".

Ahora bien, el decreto en cita determina en su artículo 393-11:

"Para obtener la Declaratoria de ampliación de una Zona Franca, el Usuario Operador, deberá presentar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitud escrita, acompañada de los siguientes documentos:
(…)
2. Estudio de factibilidad técnico, económico y financiero que muestre el efecto de la ampliación sobre el proyecto inicialmente aprobado.

3. Proyecto adicional al Plan Maestro de Desarrollo general de la Zona Franca.(…)" (Énfasis añadido)

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 59-16 de la Resolución 4240 de 2000, al señalar

"Para la ampliación del área declarada como zona franca se deberá presentar ante la Subdirección de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o la dependencia que haga Sus veces, solicitud suscrita por el representante legal del usuario operador, en la cual se justifique la ampliación del área conforme con lo previsto en los artículos 393-9 y 393-10 del decreto 2685 de 1999, acreditándose además el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 393-11 del decreto 2685 de 1999.

Ahora bien, es claro al tenor de lo establecido por el parágrafo del artículo 392-5 del Decreto 2685 de 1999, que una diferencia fundamental entre una Zona Franca Permanente y una Zona Franca Permanente Especial, radica en que en esta última el Usuario Industrial es quien tiene la iniciativa en su constitución y es el responsable en la ejecución de la inversión y la generación de empleo.

En efecto, el artículo 393-3, ejusdem determina en forma expresa que quien pretenda ser Usuario Industrial de una Zona Franca Permanente Especial, deberá: "Realizar, dentro de los tres (3) años siguientes a la declaratoria de existencia una nueva inversión por un monto igual o superior a ciento cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (150.000 smmlv) y crear ciento cincuenta (150) nuevos empleos directos y formales".

Así mismo, deberá presentar un cronograma en donde se precise el cumplimiento de los siguientes compromisos de ejecución del proyecto:

"b) Ejecución dentro del tercer año siguiente a la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente Especial del ciento por ciento (100%) de la nueva inversión incluyendo la instalación de activos fijos reales de producción tales como maquinaria y equipo para el desarrollo del proceso productivo y montaje de los demás bienes necesarios para la ejecución del proyecto;

c) Generación del empleo directo y formal o vinculado en los casos previstos en los parágrafos 1o, 2o y 4o del presente artículo, a la puesta en marcha del proyecto”.

Sin embargo, esta labor no la desarrolla el Usuario Industrial de manera independiente y aislada del Usuario Operador, toda vez que a este, por mandato de la normativa transcrita en apartes superiores, corresponde la labor de dirección, administración, supervisión, promoción y desarrollo de la Zona Franca.

Es por esta, entre otras razones, que el artículo 393-17, del pluricitado Decreto 2685 de 1999, establece la obligación para el Usuario Operador de contratar una auditoría externa con una empresa debidamente registrada, la que deberá, entre otras funciones, revisar lo siguiente:

"1. Cumplimiento del Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca de acuerdo con el cronograma establecido.
(…)
3. Cumplimiento de la nueva inversión y de la renta líquida por parte de las Zonas Francas Permanentes Especiales de personas jurídicas que se encontraban desarrollando las actividades propias del proyecto”.

En este orden de ideas hay lugar a colegir que si bien en una Zona Franca Permanente Especial, es el Usuario Industrial quien debe realizar la inversión y la generación de empleo, determinada en el Plan Maestro de Desarrollo General y en el Proyecto Adicional con ocasión de la ampliación, es al Usuario Operador a quien corresponde vigilar que se materialice su correcta ejecución y cumplimiento, en desarrollo de sus funciones de dirección, administración, supervisión, promoción y desarrollo de la Zona Franca.

Esto es tan claro que el artículo 488, ibídem, establece en su numeral 1.19, como infracción aduanera en que pueden incurrir los Usuarios Operadores de las Zonas Francas, sancionable con multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el “no reportar en los términos y condiciones establecidos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas  Nacionales el estado de avance en la ejecución del plan maestro de desarrollo".

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co  http://www.dian.gov.co  siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Cordialmente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina