Concepto 043587 de 14-06-2011

DIAN
Concepto 043587
14-06-2011

Tema: Juegos de suerte y Azar

Descriptores: Derechos de explotación– Gastos de Administración

Fuentes Formales: Ley 643 de 2001, arts. 9o, 34 y 44; Decreto 2483 de 2003, arts. 4 y 5o.; Ley 1393 de 2010, art. 20.

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Ref: Radicados 23461 y 0252 de 2011.

Cordial saludo Dra. Blanca Deicy.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver de manera general las consultas escritas que se -formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Plantea en la solicitud de la referencia algunas inquietudes en torno a los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar administrados por entidades del nivel nacional, en los siguientes términos:

1. ¿En qué casos se deben liquidar los gastos de administración y cuál es la base y porcentaje, cuando el juego se opera a través de terceros.?

El artículo 90 de la Ley 643 de 2001, dispone:

ARTICULO 9o. RECONOCIMIENTO Y FIJACIÓN DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN. En el caso de la modalidad de operación directa, los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento; estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. Sin perjuicio de los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación. (Se resalta)

Conforme a lo anterior, los gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar se deberán liquidar a favor de la entidad administradora del monopolio cuando la operación del juego se efectúe a través de terceros, aplicando un porcentaje no superior al 1% del total de los derechos de explotación de que trata el artículo 8o ibídem.

2. ¿Es posible pagar proporcionalmente los derechos de explotación y gastos de administración por la vigencia establecida en los contratos de concesión para la operación de los juegos de suerte y azar localizados, cuando la fecha de terminación del contrato implique un período inferior a un mes?

Es claro que el artículo 34 de la Ley 643 de 2001, establece tarifas mensuales que a título de derechos de explotación, deberán pagar los concesionarios u operadores autorizados para la operación de los juegos localizados.

Sin embargo, esta norma debe interpretarse en armonía con lo establecido por el Decreto 2483 de 2003, por el cual se reglamentan, entre otros, el artículo 34 de la Ley 643 de 2001, en lo relacionado con la operación de los juegos de suerte y azar localizados.

Dispone el numeral 5o del artículo 4 del Decreto en cita, que el valor del contrato de concesión será el resultante de aplicar las tarifas de ley, por concepto de derechos de explotación y de gastos de administración "durante el plazo de su ejecución."

A su turno, el artículo 5o ibídem, determina que dentro de los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, los operadores autorizados, con base en el formulario de declaración, liquidación y pago, deberán efectuar el pago de los derechos de explotación, gastos de administración e intereses moratorios, "causados en el mes anterior"

Así las cosas, si la fecha de finalización de un contrato de concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados, implica un período inferior al mes, el operador autorizado deberá tener la posibilidad de liquidar y pagar los derechos de explotación y gastos de administración correspondientes al plazo cierto de su ejecución, por ser gastos de administración correspondientes al plazo cierto de su ejecución, por ser estos los "efectivamente causados en el mes anterior" a la presentación y pago de la correspondiente declaración. Por otra parte, el parágrafo 1o, del artículo 6o. del mencionado Decreto 2483, dispone que para los demás juegos localizados a que hace referencia el numeral 5o. del artículo 634 de la Ley 643 de 2001, los ingresos brutos que sirven de base para la liquidación de los derechos de explotación y gastos de administración corresponden al valor total de las apuestas realizadas, sin incluir el IVA.

3. Pregunta si existe sanción de extemporaneidad cuando las declaraciones de derechos de explotación y gastos de administración sobre juegos de suerte y azar no se presentan dentro del término que establece la Ley para cumplir con esa obligación.

El artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010, señala de manera taxativa las sanciones que pueden imponer las entidades públicas administradoras del monopolio del orden territorial y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en relación con los derechos de explotación y gastos de administración de su competencia, precepto legal que no contempló sanción de extemporaneidad por no declarar dentro del plazo señalado en la ley, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y zar.

Por lo tanto, y atendiendo los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones, previstos en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia entendiéndose por el primero que solo el legislador está constitucionalmente autorizado para establecer sanciones y fijar los procedimientos que han de seguirse para efectos de su imposición y por el segundo, que la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, además de estar descrito en una norma legal previamente a su imposición, debe estar dispuesto en forma clara y precisa, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a la sanción, no es viable imponer sanción por extemporaneidad a los operadores de los juegos de suerte y azar, por no declarar a tiempo los derechos de explotación y gastos de administración.

Conforme con lo anterior, solo podrán aplicarse a los operadores o concesionarios de los juegos de suerte y azar, las sanciones previstas en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010 y a través del procedimiento contenido en la parte primera del Código Contencioso Administrativo o el que lo modifique o sustituya, sin perjuicio de los intereses moratorios a que haya lugar por la mora en el pago.

Cordialmente:

YOLANDA GRANADOS PICÓN
Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina (E)