Concepto 047863 de 11-06-2009

DIAN
Concepto 047863
11-06-2009

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Ref: Consulta radicado número 31751 de 16/04/2009.

Atento saludo Sr Rodriguez.

Se consulta a este despacho si la denuncia penal debe formularse contra el representante legal removido por parte de la Superintendencia con ocasión de la iniciación de un proceso de liquidación obligatoria o contra el liquidador que lo reemplazó quien se posesionó antes del vencimiento de los dos meses de que trata el citado artículo?

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este despacho es competente para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarlas en lo de competencia de la Entidad. Dentro de la órbita de competencia referida no se encuentra la de resolver consultas de carácter penal; sin embargo este despacho procederá a dar respuesta a la solicitud de carácter penal informando lo pertinente.

Una de las características de la responsabilidad penal es la de ser personalísima y, por lo tanto, la acción que emerge como respuesta estatal por la comisión de conductas punibles solo puede tener como sujeto pasivo al responsable de los hechos.

Por otro lado, la conducta punible como fuente de obligaciones puede ser cometida a título de autor o en cualquiera de la formas de coparticipación. Según el artículo 29 de la ley 599 de 2000 es autor quien realiza la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Al tanto que el artículo 30 refiere que son partícipes el determinador y el cómplice.

Las normas penales establecen parámetros para la imposición de la pena según las distintas formas de concurrencia delictual, o lo que es lo mismo, la punibilidad ha de fijarse atendiendo al grado de participación del sujeto o sujetos activos.

Por lo anteriormente expuesto y en consideración al caso que nos ocupa, indistintamente de quien haya ejercido el cargo o lo esté ejerciendo en la sociedad inmersa en liquidación obligatoria, lo cierto es que será responsable del daño antijurídico quien realizó la conducta dolosa o culposa (en los casos que así lo establezca expresamente el código penal) por acción o por omisión.

Si bien para identificarlo habrá de tenerse sumo cuidado lo cierto es que en todo caso, el fiscal en la persecución del delito deberá dirigir la investigación contra el autor o partícipe, en este evento del punible de omisión del agente retenedor o recaudador y, el juez de conocimiento al emitir la correspondiente sentencia será quien declare la responsabilidad penal prevalido como lo prescribe el artículo 381 eiusdem que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio .

Sobre su segunda inquietud referida a si la iniciación de un proceso de liquidación obligatoria de una sociedad, genera la interrupción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias, toda vez que la Ley 222 de 1995 ni el artículo 818 del Estatuto Tributario que trata de las formas de interrupción de la acción de cobro hace referencia a la liquidación obligatoria. Frente a este caso el Oficio No. 033292 de 2009, a través del cual se resolvió un caso similar al que ocupa la atención, se admitió la existencia de un solo procedimiento concursal para el concordato y la liquidación obligatoria y en consecuencia la aplicación de la causal prevista en el artículo 818 del ET debe entenderse para todo el proceso concursal.

Finalmente sobre la competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro lo remitirnos al artículo 817 del ET modificado en su inciso 2 por el artículo 8 de la Ley 1066 de 2006 que dice que la competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los administradores de impuestos o de impuestos y aduanas nacionales respectivos, – Hoy Directores Seccionales – y será decretada de oficio o a petición de parte.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina