Concepto 048360 de 16-06-2009

DIAN
Concepto 048360
16-06-2009

Tema. Procedimiento.
Descriptores. Obligación de declarar.

***

Ref: Consulta Tributaria radicada bajo el número 37330 de 06/05/2009.

Cordial saludo señora Nora:

Plantea sus inquietudes en relación con una inversión extranjera efectuada en- el mes de noviembre de 2008 y sobre la cual es apoderada en Colombia, en virtud de lo cual recibe ingresos por concepto de monetización dé divisas en su cuenta personal pero que corresponden al tercero que hace la inversión en Colombia mediante la adquisición de un inmueble que se demolerá para construir uno nuevo, y para ello también prestará su cuenta para realizar pagos con motivo de la construcción.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este despacho absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional y en materia aduanera y cambiarla en lo de competencia de la DIAN.

En primer término, se aclara que las inquietudes planteadas sobre temas cambiarios, fueron absueltas por el Banco de la República mediante oficio No. DCIN­07389 del 27 de abril de 2009.

Sobre los literales a) del núm. 1 y b) y c) del núm. 3, respecto a la obligación de declarar cuando se reciben ingresos para terceros y del contrato de mandato, esta Dependencia se ha pronunciado, entre otros en los conceptos 071921 de 2005 que se le remite, y el No 015705 de 1998. Este último, respecto del contrato de mandato al resolver el Problema Jurídico No 3 señaló en lo pertinente:

Existen ingresos para terceros cuando hay intermediación por cuanto los ingresas se reciben a través de una persona que obra por cuenta ajena y que los transfiere a quien jurídicamente le corresponde el pago.

Cuando una persona actúa en nombre y representación de otra, estamos ante un contrato de mandato, en el cual una persona confía la gestión de uno o mas negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo del mandante.

Los valores recaudados por la intermediaria no son ingresos para ella sino ingresos recibidos para terceros y estarán sometidos a retención en la fuente de acuerdo al concepto del pago, sí quien efectúa el pago es agente retenedor… /"

En cuanto a consignaciones bancarias se refiere, se está obligado a declarar si exceden $99.243.000 para 2008, y $ 106.934.000 para 2009, aun cuando se trate de ingresos recibidos para terceros, sin perjuicio de la obligación de declarar de las personas en cuyo nombre se recibieron los ingresos, cuando sea el caso.

Por otra parte, una persona no está obligada a llevar contabilidad si no es comerciante, según los artículos 10, 19 y 20 del Código de Comercio.

Para darle respuesta a los literales b) y c) del Num.1, el mandatario debe conservar todos los elementos probatorios necesarios que demuestren que los ingresos que se consignaron en su cuenta personal pertenecen a un tercero.

En este punto, la DIAN ha emitido varios conceptos jurídicos que establecen el valor probatorio de los documentos privados en materia tributaria y el criterio de la Administración para determinar la realidad económica fiscal del contribuyente. Por ello, el poder otorgado por el mandante y la promesa de compraventa del bien inmueble, constituyen pruebas, entre otras, como la contabilidad del inversionista, los soportes de la misma, la declaración de cambios, etc., para demostrar que los ingresos monetizados y consignados en la cuenta personal del mandatario son ingresos de terceros.

Por otra parte, en el caso de los inmuebles estos se entienden adquiridos en la fecha de la escritura pública (artículo 31 Lit. a) del Decreto 2595 de 1979), siempre que se encuentre debidamente registrada.

Respecto a las ventajas tributarias y civiles en Colombia para un inversionista extranjero, este Despacho se pronunciará sólo sobre las fiscales de manera general, por no tener competencia en el tema de las prerrogativas civiles.

Aclarado lo anterior, Colombia se ha convertido en un país atractivo para la inversión extranjera, teniendo en cuenta que por ser política primordial del gobierno nacional, se han creado diversos mecanismos para estimularla, los que se sintetizan así:

– Convenio para evitar la doble tributación.

– La deducción por inversión en activos fijos establecida el artículo 158-3 del Estatuto Tributario Nacional.

– El nuevo Régimen de Zonas Francas- Ley 1004 de 2005.

– Contratos de Estabilidad Jurídica (Ley 963 de 2005).

– Rentas exentas en determinados sectores como son entre otros, servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles o remodelados, ecoturismo, aprovechamiento de nuevas plantaciones forestales, entre otros. (Artículo 207-2 del E.T.)

Para responder la consulta planteada en el Numeral 50 del escrito, le remitimos los conceptos jurídicos Nos. 060518 del 20 de junio de 2008 y 070897 de 1998, en los cuales se señaló lo consagrado en el artículo 10 del Estatuto Tributario acerca de lo que se entiende por residencia para efectos fiscales y se definió claramente el momento en que inicia el conteo de los 6 meses, para determinar la permanencia en el país de los inversionistas extranjeros y por lo mismo calificarlos de "residentes" sujetos a declarar impuesto sobre la renta por sus ingresos provenientes de fuente nacional.

En cuanto a la obligación de declarar por parte de un extranjero sin residencia en Colombia, que posee un activo en el país que no genera ingresos de fuente nacional, el concepto 042158 de 2009, sobre el particular señaló:

El Honorable Consejo de Estado en sentencia No. 16028 del 17 de abril de 2008 y precisamente sobre el tema del hecho generador de renta para las sociedades extranjeras, determinó que : " (…) si una sociedad extranjera no percibe ingresos de fuente nacional por concepto alguno, no puede ser considerada como contribuyente del impuesto de renta y en tal sentido no está obligada a declarar, pues, tal obligación sólo radica en cabeza de los contribuyentes y, no se adquiere la calidad de contribuyente por el hecho de poseer un activo en Colombia que no generó ninguna clase de ingresos. En este orden de ideas, mientras no exista el impuesto de patrimonio, si una sociedad extranjera no percibe ingresos ni ganancias ocasionales, de fuente nacional, no es contribuyente del impuesto de renta en Colombia y no debe declarar, así tenga activos en el país, siempre y cuando, no perciba por su explotación o enajenación ingresos, pues de percibirlos, sí es contribuyente de renta y debe declarar…/"

Finalmente, si para un extranjero sin residencia en Colombia la totalidad de los ingresos que percibe se sometieron a retención en la fuente por los conceptos de que tratan los artículo 407 a 411 inclusive, del Estatuto Tributario ( Tales como dividendos y participaciones, intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, prestación de servicios técnicos, asistencia técnica, ingresos como profesor, explotación de películas cinematográficas o explotación de programas de computador), no se encuentra obligado a presentar declaración de renta. (núm. 2 artículo 592 E.T. )

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera, cambiaria y administrativa, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los íconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica"

Atentamente,

CAMILO VILLARREAL G.
Delegado- Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina