Concepto 048992 de 20-08-2012

DIAN
Concepto 048992
20-08-2012

Tema Impuesto a la renta y complementarios.
Descriptores: Beneficios tributarios.
Fuentes Formales: Ley 1429 de 2010 y Decreto Reglamentario 4910 de 2011.

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Ref: Radicado 43698 del 29/05/2012.

Cordial saludo, Sra. Mónica:

Pregunta sobre los beneficios tributarios de que trata la Ley 1429 de 2010, a que se puede acoger una pequeña empresa creada por algunos socios de otra sociedad ya constituida, en razón a qué esta última suspendió el desarrollo de una de las actividades que comprende su objeto social. Al constituirse la nueva empresa, su capital está conformado por los aportes que en activos movibles y fijos sus socios han recibido como parte de cuentas por pagar reconocidas por la sociedad que estaba activa antes de la vigencia de la Ley 1429 de 2010, y además en desarrollo de sus actividades la nueva empresa ha contratado personal que tenía la otra empresa a término fijo.

Sea lo primero, manifestar que este despacho es competente para absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, motivo por el cual la presente respuesta se limitará a precisarle las normas que sobre el particular debe tener en cuenta, para aplicarlas al caso personal y concreto consultado por usted.

El artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, estableció como beneficios tributarios para las pequeñas nuevas empresas que se constituyan dentro de los parámetros y condiciones exigidas por ésta e inicien su actividad económica principal a partir de su vigencia, la progresividad en el pago del impuesto de renta por los períodos gravables que se establecen, la no aplicación de la determinación del impuesto de renta por el sistema de renta presuntiva, el no estar sujeto a la retención en la fuente a título del impuesto a la renta y adicionalmente el tomar como descuento tributario, el pago de los aportes parafiscales del personal contratado para ocupar nuevos puestos de trabajo y que pertenezca al grupo de personas taxativamente relacionados en la Ley.

En desarrollo de la facultad reglamentaria que ostenta el Gobierno Nacional, se dictó el Decreto 4910 de 2011, mediante el cual se reglamentó parcialmente la Ley 1429 de 2010, se precisaron los requisitos y condiciones que las nuevas pequeñas empresas deberán cumplir para acogerse a los mencionados beneficios fiscales.

Las nuevas pequeñas empresas, constituidas a partir de la vigencia de la Ley 1429 de 2010, para poder acogerse p los beneficios fiscales previstos en la Ley, deberán examinar si se encuentran incursas en alguna de las prohibiciones y/o limitantes legales, previstas en las siguientes normas:

Artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, señala:

"ARTICULO 48. PROHIBICIÓN PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DE ESTA LEY. No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4o, 5o y 7o de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes.

PARÁGRAFO. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) le hará especial seguimiento al mandato contemplado en el presente artículo".

Artículo 5° del Decreto 4910 de 2011, señala:

"ARTÍCULO 5° Prohibición para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Conforme con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 6° del Decreto 00545 del 25 de febrero de 2011, las Pequeñas Empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en las cuales el objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica sean los mismos de una empresa que haya sido disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de esa misma Ley, en ningún caso podrán acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios contemplado en el artículo 4° de la citada Ley”.

Artículo 13 del Decreto 4910 de 2010, precisa:

"ARTÍCULO 13.-Otras condiciones a tener en cuenta para que las empresas puedan beneficiarse del descuento tributario de aportes parafiscales. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos anteriores, los contribuyentes declarantes del impuesto a la renta que pretendan beneficiarse del descuento tributario relativo a los aportes parafiscales de que trata la Ley 1429 de 2010, deben cumplir, además, los siguientes requisitos:
(…)
2- Tratándose de nuevas empresas, éstas solo pueden gozar del beneficio a partir del período gravable siguiente al de su existencia. …/3…/…
4- Que los nuevos trabajadores vinculados no hayan laborado en el año de su contratación o en el año inmediatamente anterior en empresas con las cuales el contribuyente tenga vinculación económica en los términos previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario."

El artículo 6 del Decreto 00545 de 2011, señala:

"Articulo 6. Exclusión de la aplicación de los beneficios de los artículos 5 y 7 la Ley 1429 de 2010. No podrán acceder o mantener los beneficios de que tratan los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010, las personas naturales o jurídicas que desarrollan pequeña empresa que se encuentren en las siguientes situaciones:
a) Las personas naturales, que con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, cancelen su matrícula mercantil y soliciten una nueva matricula como persona natural siempre y cuando se refiera a la misma actividad económica;
b) Las personas naturales y jurídicas que se hayan acogido a los beneficios previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 y adquieran la calidad de inactivas en los términos del artículo 7 del presente decreto;
c) Las personas jurídicas creadas como consecuencia de la escisión de una o más personas jurídicas existentes;
d) Las personas jurídicas creadas a partir de la vigencia de la ley como consecuencia de una fusión.
e) Las personas jurídicas reconstituidas después de la entrada en vigencia de la ley en los términos del artículo 250 del Código de Comercio.
f) Las personas jurídicas creadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en cuyos aportes se encuentren establecimientos de comercio, sucursales o agencias transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural y que hubieran sido destinados a desarrollar una empresa existente;
g) Las personas jurídicas que adquieran, con posterioridad a su constitución, establecimientos de comercio, sucursales o agencias de propiedad de una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente;
h) Las personas naturales que desarrollen empresas creadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en cuyos activos se encuentren establecimientos de comercio, sucursales o agencias que hayan sido transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.
i) Las personas naturales o jurídicas existentes antes de la vigencia de la ley y que creen sucursales, agencias o establecimientos de comercio después de la vigencia de la ley.
Parágrafo. Las autoridades responsables de la aplicación de los beneficios de que tratan los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010, en ejercicio de las funciones de control y vigilancia que sean de su competencia podrán requerir información adicional para comprobar que una persona natural o jurídica reúne las calidades para acceder al beneficio o para conservarlo.
Las cámaras de comercio, en los términos establecidos en el artículo 36 del Código de Comercio, podrán exigir a la persona natural o jurídica, información que acredite lo declarado en el formulario relativa al cumplimiento de las condiciones prescritas en el artículo 1 del presente decreto".

Así las cosas, de acuerdo a la situación fáctica planteada, se recomienda revisar las normas anteriormente referidas y evaluar lo concerniente al caso particular y concreto, para establecer la viabilidad de acogerse a los beneficios fiscales otorgados a las pequeñas nuevas empresas de que trata la Ley 1429 de 2010.

Sé advierte, que es a la empresa y a sus socios a quienes les compete determinar cuál es la razón y figura jurídica que da origen a la constitución de la nueva pequeña empresa, su naturaleza jurídica respecto a los aportes de los socios, su participación, la vinculación económica y forma de contratación del personal, al igual que establecer si no existen prohibiciones de carácter legal que les permitan acogerse a los beneficios de la Ley, sin perjuicio, a que en ejercicio de las facultades de fiscalización la Administración Tributaria pueda verificar su procedencia.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.<http.//.dian.gov.co>, ingresando por el ícono de "Normatividad" – " técnica ", dando clic en el link "Doctrina Oficina Jurídica.

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (A)