Concepto 050864 de 23-06-2009

DIAN 
Concepto 050864
23-06-2009

Tema: Impuesto sobre la renta
Descriptores: Ámbito de Aplicación Decisión 578 CAN
Fuentes Formales: Estatuto Tributario, artículos 48 y 49. Decisión 578 CAN.

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Referencia: Consulta radicado número 5740 de 29/01/2009.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por tanto, dentro del marco de generalidad preceptuado en las normas citadas se emite el presente concepto.

Problema Jurídico

En aplicación de la Decisión 578 de 2004 proferida por la Comunidad Andina de Naciones, es procedente adicionar el valor de los dividendos percibidos de sociedades domiciliadas en otro país miembro de la CAN, a los dividendos a ser distribuidos como no gravados a socios o accionistas domiciliados en un país no comunitario.

Tesis Jurídica

Las sociedades colombianas que perciban dividendos o participaciones de sociedades domiciliadas en países miembros o que integran la Comunidad Andina de Naciones, no pueden redistribuir dichos dividendos como no gravados a socios o accionistas residenciados o domiciliados en países no miembros de la Comunidad Andina de Naciones.

Interpretación Jurídica

Mediante el escrito de la referencia, solicita la reconsideración de la doctrina plasmada en el Concepto Jurídico DIAN número 044634 de mayo 6 de 2008, en el que al absolver su consulta se consideró que no es procedente adicionar el valor de los dividendos percibidos de sociedades domiciliadas en otro país miembro de la CAN, a los dividendos a ser distribuidos como no gravados a socios o accionistas domiciliados en un país no comunitario.

Fundamentalmente los argumentos expuestos para sustentar la reconsideración, están basados en que la Decisión 578 de 2004 debe ser aplicada incluso a los no residentes de alguno de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones toda vez que en el mencionado texto no se hace discriminación sobre el particular. Señala que si es del caso para desentrañar la finalidad de la Decisión deberá acudirse a las reglas de interpretación de los tratados especialmente lo consagrado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y a los trabajos preparatorios del mismo para determinar su intención, la cual, a su juicio, no fue la de limitar “el alcance de la no gravabilidad, en atención al domicilio del beneficiario final de los dividendos”.

Por lo mismo, afirma, la interpretación dada por la DIAN contradice el texto de la Decisión 578 y en especial del artículo sobre Dividendos y Participaciones, toda vez que:

“/…/ los dividendos y participaciones pagados por una sociedad domiciliada en uno de los países, sólo pueden ser gravados por dicho país en los términos del artículo 11 de dicha Decisión, por lo cual, ningún otro miembro de la Comunidad Andina de Naciones tiene potestad de gravar las mismas rentas, independientemente de la calidad del beneficiario de las mismas, ya que el tratado no efectúa discriminación alguna”, sino que es la doctrina la que crea tal discriminación.

Indica que la Decisión 578 plasma la renuncia a la soberanía en el ejercicio de la facultad tributaria, de los países miembros diferentes a aquel en el cual está domiciliada la empresa que los distribuye y la imposibilidad para los demás miembros de gravar dichas rentas con independencia del destinatario final.

Finalmente señala que aún cuando existiera en la legislación interna una disposición contraria a lo establecido en el artículo 11 de la Decisión 578 de 2004, en aplicación de la Convención de Viena debería respetarse la normatividad supranacional. Sobre el particular el Despacho efectúa las siguientes consideraciones:

Acerca de la naturaleza jurídica de la Decisión 578 proferida por la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones el 4 de mayo de 2004, señaló la Secretaría General de ese Organismo, mediante Oficio SG-C/5.11/2889/2008:

“…

4. Esta decisión es un instrumento normativo comunitario que fue emitido por la Comi­sión de la Comunidad Andina, y en consecuencia, las normas que esta contiene gozan de preeminencia, aplicación directa y efecto inmediato en el territorio de los Países Miembros desde su vigencia salvo en aquello que la propia decisión define en contrario generando derechos y obligaciones en los sujetos de derecho bajo jurisdicción en estos países… “Negrita fuera de texto.

Como instrumento normativo comunitario, vincula y obliga a los Estados miembros y como bien se señaló en el Concepto cuya reconsideración aquí se estudia, tiene prevalencia frente a la legislación interna, así: “…la Honorable Corte Constitucional ha sostenido con fundamento en los artículos 9,150-16 y 227 Superiores, que la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia…”.

… tiene su fundamento legal en los artículos 2° y 3° del “Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, firmado el 28 de mayo de 1979 (Ley 17 de 1980, Diario Oficial 45459) y en el “Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia , a los 28 días del mes de mayo de 1996…”.

En este contexto, Colombia como Estado Miembro de la CAN es respetuoso de las disposiciones de la Decisión 578, la interpretación que en materia tributaria le corresponde realizar a la DIAN se enmarca dentro de lo allí previsto teniendo siempre presente que el objetivo es evitar la doble tributación de una misma renta o patrimonio en el ámbito comunitario y que también no serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los Países Miembros.

Ahora bien, considera el Despacho que para la presente interpretación debe analizarse no solo el tenor literal sino además el contexto de la Decisión supranacional, dentro de los criterios de la sana lógica y considerando la finalidad que motivó su expedición. En opinión de la Secretaría General de la CAN, a esta Decisión por ser norma supranacional, no le serían aplicables las disposiciones de la Convención de Viena.

En este sentido se observa que además de buscar eliminar la doble imposición entre las personas naturales y jurídicas domiciliadas en los países miembros de la Comunidad Andina, se buscó fomentar los intercambios, económicos y comerciales, atraer la inversión extranjera y prevenir la evasión fiscal entre dichos Estados lo cual necesariamente se traduce en mayores niveles de desarrollo no solo social sino ante todo económico entre los Estados miembros. Nótese como dado el interés común, las consideraciones apuntan a preservar este entre los Estados comunitarios.

El artículo 1º delimita el ámbito de aplicación consagrando que solo cobija a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Es decir, que para gozar de las disposiciones de la norma supranacional es punto determinante el hecho del domicilio o residencia en alguno de los Estados Comunitarios; es lo que la doctrina internacional denomina el principio de relatividad en la medida en que su aplicación no es erga ommes, sino delimitada por el criterio de la residencia o domicilio, no previéndose su extensión a residentes de terceros países.

Este aspecto incluso es reiterado por la propia Secretaría General de la CAN en el Oficio antes citado cuando resalta que la aplicación y efecto de la Decisión 578 se dará en el territorio de los Países Miembros, generando derechos y obligaciones en los sujetos de derecho bajo jurisdicción en estos países.

Por su parte, el artículo 2° al definir en forma general los términos insertos, señaló cuándo se considera que una persona física o jurídica se encuentra residenciada o domiciliada en un Estado miembro.

En materia del impuesto sobre la renta, se establece en el artículo 3° que las rentas de cualquier naturaleza sólo serán gravables en el país miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en la misma decisión.

Por tanto, los demás países miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio. No es como lo afirma la consultante que los Estados renuncien a su soberanía en el ejercicio de la facultad tributaria, al contrario como bien lo afirma la Secretaria General de la CAN en el pronunciamiento ya citado: “… 5. Debe considerarse que la emisión de las normas comunitarias, lejos de configurar una renuncia a la soberanía de los Países Miembros, significa un pleno ejercicio de ella, al haber decidido compartir el poder público que les corresponde en un ámbito comunitario, conforme a los mandatos del Acuerdo de Cartagena y del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina…”.

Concordante con lo anterior, el artículo 11 del texto normativo establece que:

“Los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el País Miembro donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye.

El País Miembro en donde está domiciliada la empresa o persona receptora o beneficiaria de los dividendos o participaciones, no podrá gravarlos en cabeza de la sociedad receptora o inversionista, ni tampoco en cabeza de quienes a su vez sean accionistas o socios de la empresa receptora o inversionista”.

Analizando el contenido de esta disposición, en contexto con las demás que integran la Decisión 578, el Concepto número 44634 de mayo 6 de 2008 precisó que en el caso de realizar el procedimiento previsto en el artículo 49 del Estatuto Tributario, al resultado de este se pueda adicionar como ingreso no gravado, el valor de los dividendos y/o participaciones percibidos por sociedades domiciliadas en otros países miembros de la CAN, pero siempre y cuando el beneficiario final se encuentre domiciliado en un país miembro de la misma, tal y como lo precisa la Decisión en estudio y más exactamente el inciso 2° del artículo 11. Esto por cuanto no puede aceptarse el mismo tratamiento si el destinatario final reside en otro país ajeno a la norma supranacional.

Permitir tal actuación sería desbordar su ámbito de aplicación, desconocer la finalidad de su expedición y el principio de relatividad que lo guía, permitiendo la aplicación de la Decisión Comunitaria a personas que no cumplen con las condiciones no solo del contenido sino de la finalidad que inspiró su expedición y que por lo mismo son ajenas a la norma supranacional.

En este punto, es pertinente hacer mención que todos y cada uno de los países que propenden por estos Acuerdos o sistemas de integración pretenden igualmente evitar la práctica del llamado “treaty shopping” en el desarrollo de estos. Esta práctica configura una violación indirecta en tanto se pretende el uso de las disposiciones por parte de un sujeto que no entraría en el ámbito de aplicación de aquel mediante la configuración de una transacción comercial internacional, que incluya intencionalmente la participación de una persona residente en un Estado contratante, para disfrutar del tratamiento preferencial previsto en el Acuerdo a favor de personas no residentes en dicho Estado.

La finalidad principal de estas operaciones es reducir la tributación en el Estado donde se originan los rendimientos, es decir, en el Estado de la fuente. /…/ La generalización de estas operaciones, especialmente cuando son artificiosas y no subyacen a los mismos motivos económicos válidos, ha llevado a los Estados a adoptar una serie de medidas para impedir que los sujetos que las realizan puedan beneficiarse del régimen de los convenios de doble imposición. Dentro de esas medidas se encuentran las cláusulas de limitación de beneficios. Felix Alberto Vega Borrego.

Para evitar estos inconvenientes, y la proliferación de las denominadas “sociedades plataforma” que son utilizadas como vehículo para estas inversiones, las cuales no se materializan en los países donde se constituyen, se han establecido las cláusulas para evitar el “abuso de los tratados tributarios”, término este que se puede definir como el uso de los tratados por las personas que el mismo no ha designado como beneficiarios. Criterio recogido por la Decisión 578 de 2004 específicamente en su artículo 20.

En conclusión, es claro que el ámbito de aplicación de la Decisión 578 de 2004, se circunscribe a los Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones y a las personas domiciliadas o residentes en cualquiera de ellos, por lo que se concluye entonces, que cuando se trate de socios o accionistas residentes en países distintos a los que integran la Comunidad Andina de Naciones, no es posible que la Sociedad Colombiana adicione al monto de las utilidades susceptibles de distribuirse como no gravadas el valor de los dividendos que en su condición de socia perciba de sociedades domiciliadas en otro país miembro de la Comunidad. Tal tratamiento es viable únicamente cuando el socio o accionista de la Sociedad Colombiana beneficiario de los dividendos o participaciones, tenga la condición de domiciliado en algún país miembro de la Comunidad, tal y como se indicó en el Concepto 044634 de mayo 6 de 2008.

Es procedente que una sociedad con domicilio en Colombia que perciba dividendos de una domiciliada en otro País miembro de la Comunidad Andina de Naciones y a su vez distribuya dividendos, al valor resultante del procedimiento establecido en el artículo 49 del E.T., adicione proporcionalmente el monto de los dividendos y participaciones que haya recibido, siempre y cuando los beneficiarios sean personas residentes o domiciliadas en alguno de los Países Miembros de la CAN.

Por lo anterior, considera esta Dirección que la interpretación plasmada en el Concepto número 044634 de mayo 6 de 2008 se ajusta al contenido y finalidad de la Decisión 578 de 2004 y por lo tanto se ratifica.

Atentamente

El Director de Gestión Jurídica,
Camilo Andrés Rodríguez Vargas.